同时，即便是认为只有解释性清单中列的5种投资措施才被WTO所明确禁止，我们仍然可以利用WTO中所关于“非违反之诉”的规定，促使台湾方面改变之前针对大陆资金的诸多限制。所谓“非违反之诉”体现在GATT第23条第1款（b），即“如果任何成员认为其根据本协定直接或间接应得到的利益正在受到抵消或减损，……是由于……（b）另一成员采取了任何措施，而不论该措施是否与本协定的规定相抵触……”WTO的争端解决谅解第26条正式使用了“非违反之诉”这一名称。具体到投资争端的解决能否适用非违反之诉，TRIMS第8条对GATT第23条做出了援引。因此，笔者认为在必要的时候，我们可以对台湾方面对陆资所采取的投资措施提起非违反之诉，因为这些措施确实对陆资入台造成了实质性的影响，使得我们的应得利益受到了减损。
（2）GATS的相关规定。
在GATS规定的四种服务提供方式中，商业存在是最重要的服务方式。商业存在是指一成员方的服务提供者在另一成员方境内设立的商业或者专业性营业机构（包括合资、合作机构）。这种服务性机构的设立是一种直接投资形式，必然涉及外资准入及待遇问题。因此，GATS中的相关规定也可以作为我们推动陆资入台的依据。
根据GATS的规定，各成员方对跨国服务提供者承担的一般义务是给予他们最惠国待遇并保持政策法规的透明（GATS第3条）。所谓最惠国待遇是指各成员应立即和无条件地给予他方服务和服务提供者以不低于其给予某一成员相似服务和服务提供者的待遇。台湾方面目前给予陆资的待遇严重违反了GATS的这一规定，因为陆资入台与台湾的“外资”相比，无论是在开放项目、开放程度上，还是在陆资的审批、管理上，都受到台湾当局的差别待遇。如在投资的程序上，对陆资采取事前许可制，而对外资却是核准制，前者明显严于后者。
除了一般义务，GATS还在具体承诺部分引入了“国民待遇”的内容，根据GATS第17条，“在列入其承诺表的部门中，在遵照其中所列条件和资格的前提下，每个成员在所有影响服务提供的措施方面，给予任何其他成员的服务和服务提供者的待遇，不得低于其给予本国相同服务和服务提供者的待遇。”根据这一规定，台湾方面对大陆服务业已经作出的准入承诺范围内，必须合理、客观、公正地实施其国内规章；应尽快制定切实可行的司法、仲裁、行政程序，以便对影响服务贸易的行政决定迅速作出审查并给予公正的决定和适当的救济。目前台湾方面对陆资的待遇最让人难以接受的地方就在于此，在台湾当局虽然在政策面上对陆资做出了种种开放的承诺，但却不制订后续的配套“法律法规”加以具体实施，使得这些开放承诺成为一纸空文，从而使得陆资入台在实质上寸步难行。如对于陆资赴台后购置房地产的问题，台湾方面在“政策”面上是允许的，但却没有配套的实施细则，具体办理时很多部门仍然是无法可依。又如在台湾办当地的电话卡必须持有“双证”--工作证和入境证，但实践中，陆资人员却没有办法办到这“双证”。［7］同时，台湾还有很多专门针对陆资的特别规定，使得入台的陆资受到诸多限制，根本没有享受到与台湾地区人民同样的待遇。如对于大陆企业派遣人员入驻台湾的规定，“投资金额或营运资金美金20万元以上的申请2人，投资金额或营运资金每增加美金50万元的申请增加1人，最多不得超过7人。”这就给大陆企业入台后在人员聘用方面带来了诸多的不便。凡此种种，不胜枚举。
（二）不利于陆资入台的WTO规则
任何事物都有两面，WTO规则也不例外，除了上述有利于推动陆资入台的规则外，也有一些规则对于陆资赴台存在着负面影响，这也可以解释出为什么台湾方面敢于这么明目张胆的对陆资维持如此多的限制性措施，因为他们的作法在WTO体系下也可能是“于法有据”的。
TRIMS协议标志着WTO的约束范围从贸易领域向投资领域扩展。但由于协议适用范围过于狭窄，例外情形过于广泛，且条文简单、模糊，缺乏必要的确定性和可操作性，使得协议自身对国际投资的作用显得极其有限。［8］
如前所述，TRIMS只明确禁止了5种与贸易有关的投资措施，至于其他的与贸易有关的投资措施是否一并被禁止还存在争议。并且这些被禁止的投资措施有一个共同的特点都是由成员方的法律法规加以明确规定的。而台湾方面目前对陆资采取的限制主要以不作为的形式出现，即很多问题不明确规定，使得我们很难明确地指出其具体违反了WTO中的哪条哪款。虽然前文也指出我们可以对台湾方面的作法提起非违反之诉，但这种救济方式的实现并非易事。［9］另外，TRIMS对于投资措施的定义不明确，对于什么叫与贸易有关的，怎么算得上对贸易具有“损害作用”等关键问题没有作出明确的回答，使得TRIMS协议缺乏应有的可操作性，在实践中难以执行。
同时，TRIMS中对“例外”的规定过于广泛。根据协议第3条，GATT1994项下所有的例外［10］均适用于TRIMS协议。例外范围之广，例外情况之多，在GATT的其他协议中是不多见的。而这些例外的规则，都有可能被台湾方面借助成为对陆资设限的合法化依据。特别是GATT1994第21条所规定的安全例外，根据该条规定，各成员方可以出于国家安全的考虑，不履行协定的有关规定。安全例外条款的第2款第3项：“阻止任何成员方为保护国家基本安全利益对有关下列事项采取其认为必须采取的任何行动……（c）战时或国际关系中的其他紧急情”是台湾地区援用安全例外可能使用的“法律依据”。台湾方面目前限制“大陆地区军方投资或具有军事目的的投资人入台投资”的规定就是基于这样的理由。
就GATS的规定来看，也存在着与TRIMS相似的问题。首先GATS也不是专门针对国际投资的协议，它只调整与服务贸易有关的投资，适用范围有限，并且有关投资的规定也不是作为贸易协定的GATS的主体。其次，GATS规则的用语也非常灵活，使得成员方根据协议所承担的义务并不具备强制性，从而为台湾方面拒绝履行相关义务提供了空间。如GATS第7条关于“承认”的规定，要求成员方可以对某一特定国家中获得的教育程度或经验、合格证或颁发的许可证或证书予以承认。“可以”一词表明台湾方面依据GATS没有承认大陆学历、资格证、许可证的强制性义务。基于此，到2010年8月，台湾方面才开始承认大陆41所大学的学历。而这对于在台湾从事投资的大陆人员是非常不利的。
四、结语
随着ECFA的正式签署，两岸经贸关系的发展迎来了新的发展良机。对于相互投资的问题，ECFA第5条也明确规定，双方将在ECFA生效后的6个月内，针对建立投资保障机制、提高投资相关规定的透明度、逐步减少双方相互投资限制、促进投资便利化等进行协商。应该说这一规定为促进陆资入台又找到了一个新的平台，即通过ECFA机制为陆资入台争取到更大的空间和更好的待遇。但是正如条文本身所规定的那样，这一平台也只是提供了一个协商的机制，结果如何还未可知。而且ECFA平台作为一个两岸政府间的协商机制，其效力还受制于两岸政治关系的走向，特别是台湾的政党政治格局。因此我们在利用ECFA机制谋求国内法机制解决陆资入台问题的同时，还必须继续利用WTO中的合理资源，为我所用，必要时引入WTO的争端解决机制迫使台湾方面改变其针对陆资的种种差别待遇，以保护陆资在台湾地区的正当权益。同时，对于WTO中那些可能不利于陆资入台的规则，我们要提早预防，认真应对，在恰当的时候，我们还应该以积极的态度投身到WTO规则的修订过程中去，促进WTO规则的进一步完善。
注：
［1］［2］唐永红，《陆资入台投资偏少的原因与影响》，载于华广网，2011年3月4日，http：//www.chbcnet.com/tyzg/2011-03/04/content_255426.htm/
［3］陈恩，王方方，谭小平，《陆资入台的过程、现状、作用和障碍探析》，载于《产经评论》，2010年第3期。
［4］虽然台湾地区不是一个独立的国家，但对于目前台湾地区的法制状况而言，必须要承认其为一个单独的法域。
［5］钟立国，《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排的法律评析》，载于《法学评论》，2005年第4期。
［6］《台湾对大陆水泥课95%反倾销税》，载于联合早报网，http：//www.zaobao.com/wencui/2011/05/taiwan110528n.shtml/
［7］《专家称台湾对陆资开放限制大致陆资入台缓慢》，载于《瞭望东方周刊》，http：//news.sina.com.cn/c/sd/2010-07-27/100420765814.shtml/
［8］慕亚平，黄勇，《<TRIMS协议>对国际投资法和我国外资法的影响》，载于北大法律信息网，http：//vip.chinalawinfo.com/Newlaw2002/SLC/slc.asp？db=art&gid=335547088，2011年6月2日查询。
［9］在1948年至1991年7月期间，关贸总协定根据第23条规定受理的150多件投诉中，非违反之诉只占了14件而据美国诉日本影响消费者照相胶卷与纸张的措施案专家小组的报告，在近五十年内，专家小组或工作组对依据第23条第1款（b）项的投诉进行了实质性审议的案件只有8件，而且最终得到总协定的专家小组确认的非违反之诉只有4件。郑梁，《略论WTO争端解决机制中“非违反之诉”的历史承载与走势》，http：//www.law-lib.com/lw/lw_view.asp？no=6860/
［10］WTO中的例外条款主要包括了国际收支失衡的数量限制例外、保障措施例外、一般例外、安全例外等。（作者单位：福建江夏学院）
