登陆注册
12241800000024

第24章 普通法法治国的建构过程——哈耶克法律理论研究的补论(3)

(universali zability)的标准,亦即这样一种欲求的可能性:有关规则应当被适用于所有同‘绝对命令’(the“categ or icalimperative”)所陈述的条件相符合的情势。

这意味着,在把某项正当行为规则适用于任何具体情势的时候,该项规则不得与任何其他被人们所接受的规则相冲突。因此,这种标准归根结底是一种评断某项规则是否与整个规则系统相容合或不矛盾的标准;当然,这项标准不仅意指某项规则与其他大多数规则之间不会发生逻辑意义上的冲突,而且还意味着这些规则所允许的行动之间不会发生冲突”;据此,法律规则依据哈耶克的一般性原则,就必须被整合进一个非冲突的或和谐相容的规则系统之中。

第三,哈耶克在他于1967年撰写的《政治思想中的语言混淆》一文中指出,“所谓‘内部规则’,我们所意指的是那些在它们所规定的客观情势中适用于无数未来事例和平等适用于所有的人的普遍的正义行为规则,而不论个人在一特定情形中遵循此一规则所会导致的后果。这些规则经由使每个人或有组织的群体能够知道他们在追求他们目的时可以动用什么手段进而能够防止不同人的行动发生冲突而界分出了个人确获保障的领域。这些规则一般被认为是‘抽象的’

和独立于个人目的的规则。它们导致了一种同样抽象的和目的独立的自生自发秩序或内部秩序。”

正是上述批判观点对哈耶克注入“一般性原则”中的实质性内容的忽视,使得这些批判观点根本就无力真正地洞见到哈耶克法治观的原创性。关于这个问题的讨论,我个人认为,英国着名政治哲学家JohnGray对上述批判观点所做的回应可以为我们较为妥切地理解哈耶克法治理论中的一般性原则提供某种极有意义的帮助,因为在1984年以前,J.Gray本人不仅赞同上述批判观点而且他本人也对哈耶克的法治观进行了批判,但是在历经4年的思考以后他却坦承了自己在认识哈耶克法治理论方面的贫困和错误,正如他明确坦言指出的那样,这种批判“最强有力的提出者是Hamowy和Raz,而且还得到了我的一些早期论文的赞同,而我现在认为,它只是对康德式普遍性标准在哈耶克哲学法理学中的作用和性质所提出的一种贫困且错误的认识”。在这一认识的基础上,J.Gray进一步指出,在哈耶克的法治理论中,一般性标准远非只是排除指涉特定的人或特殊的群体,因为哈耶克这个一般性原则实际上具有三个步骤:

第一,一般性原则设定了在相似情形之间必须前后一贯的要求,并在这个意义上设定了一个仅是形式的非歧视性要求;第二,一般性原则追问一个人是否同意那些将要调整其他人涉及他自己的行为的法律规则;显然,这是一个对行动者之间公允平等的要求;第三,一般性原则进一步要求法律规则在其他人的偏好之间应当公允无偏,而不论立法者自己的生活取向或理想——即道德中立性的要求。

再者,J.Gray在把哈耶克的法治观归纳为将一般性原则适用于法律规则会产生一种自由的社会秩序的命题的基础上又对此一命题做了进一步的阐发:

首先,尽管哈耶克本人并没有明确分梳上文所述的普遍化的三个步骤,但是他却明确意识到,一般性原则并不只是形式的,而且还包括了这样一个实质性的要求,即它在现实世界中所允许的活动方案应当是非冲突的(conflictfree);其次,在社会成员之间几乎不存在共同目的的社会中,法律一定会具有很高程度的形式特征,即它们只对一些条件进行规定,而个人则可以在这些条件下追求他们自己确定的目的和自己选择的活动,而不是把任何具体的目的或活动强加给个人;最后,在社会成员不具有共同目的或共同的具体知识的社会中,唯有赋予每个人以一个确获保障的领域的一般性规则才能被认为是可以增进合作活动之模式的规则。

四、哈耶克法治理论进行转换的缘由

显而易见,当我们论及哈耶克法治理论从“大陆法法治国”向“普通法法治国”转换的时候,实际上必定会引发这样两个彼此紧密相关的问题:一是哈耶克为什么进行这样的转换?二是哈耶克虽说在1960年时已然确立起了“进化论理性主义”,但是他却为什么没有在当时直接建构“普通法法治国”呢?当然,我们可以将这两个问题视作一个问题即“哈耶克法治理论进行转换的缘由”加以讨论。但是,在分析这个问题之前,我想先对哈耶克的批判者对他改变其法治观所具有的重要意义做一番简要的讨论。

(一)Leoni的批判观点所具有的意义

一如我们所知,对某一理论所提出的批判观点在很大程度上讲始终是该项理论得以发展的一个重要因素,因此那些对哈耶克的法治理论所提出的批判观点也对他改变其法治观产生了极为重要的影响。我个人认为,在那些批判观点当中,最值得我们注意的乃是BrunoLeoni所提出的批判观点。1961年,B.Leoni出版了一本题为FreedomandtheLaw(即《自由与法律》)的着作;在这部着作中,Leoni对哈耶克于1955年在开罗所做的“法治的政治理想”演讲中把英国的法治观念简单地比附成欧洲大陆的法治国(Rechtsstaat)传统的做法进行了详尽的批判。

Leoni在批判的过程中指出了这样一个核心观点,即欧陆法治传统中的确定性观念与普通法中极为重要的确定性观念之间存在着很大的区别。

欧陆法治传统认为,一如哈耶克的观点,确定性原则意指法律对于公民来讲是明确的和可适用的;尽管Leoni并不认为这种确定性观念不具有价值,但是他却明确地论辩说,这项确定性原则本身并不足以确使哈耶克所主张的个人自由免遭强制;更为重要的是,哈耶克所主张的这种确定性原则还致使他忽视了英国普通法法治观中一个相当重要的观点,即确定性在普通法中所意指的主要是规则稳定而免受修正,因此普通法在给予个人以一个稳定活动的规则框架方面要比立法更为成功,因为欧洲大陆国家所主张的立法极易受到任何一个多数(包括民主制下的多数派)所可能产生的变化无常的即时兴致的影响。

与此紧密相关的是,Leoni在对那种以法典化法治国的理想为基础的法律(作为主权者颁布的立法的法律)进行批判的过程中还指出了另外一个核心观点,即现代社会在法律语境中把法律统合或集权于立法的做法,与中央经济集权在经济领域中一样,不仅困难而且极不可能:正如中央集中配置经济资源会导致浪费并致使经济活动的协调程度低于市场所能提供者一般,中央集权的立法在应对复杂且日益变化的情势时亦无法与普通法的精妙相媲美。

毋庸置疑,就我对哈耶克论着的阅读和研究结果表明,哈耶克在1960年以后出版的所有论着中根本就没有明确指出他是在Leoni这部着作的影响下改变其观点的,但是值得我们注意的是,在1962年4月4日致Leoni的信函中,哈耶克却明确指出,他不仅为Leoni出版《自由与法律》一书感到高兴,而且该书中的观点也给予了他以新的启示;哈耶克在简略讨论了这些观点以后指出,他希望在一本关于《法律、立法与自由》的“小书”(alittlepamphlet)中提出这些问题。显而易见,哈耶克在批判者Leoni的影响下,日益洞见到了普通法作为个人自由保障者的重要性并且通过“普通法法治国”的确立而基本上解决了他早期关于立法与普通法在自生自发秩序中的位置的论述所隐含的紧张之处,一如他在1973年出版的《法律、立法与自由》第一卷《规则与秩序》中所指出的,“我们业已指出,个人自由的理想似乎主要是在这样一些民族中繁荣起来的,在这些民族中,至少在很长的时间中,法官造的法律处于支配地位。这是因为法官造的法律必定拥有某些为立法者所制定的法律未必拥有的而且也只是在立法者把法官造的法律作为其模式时有可能拥有的特性”。

此外,在我看来,也正是在Leoni观点的影响下,哈耶克才有可能在此后对他早期主张的“确定性原则”做出了重大修正。比如说,哈耶克在1976年《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》中解释确定性的时候指出,“正当行为规则的作用只在于下述两个方面:一是有助于防阻冲突;二是有助于人们通过消除某些不确定性的根源来促进合作。但是需要指出的是,由于这些规则旨在使每个人都能够依照他们各自的计划和决策行事,所以它们又不可能完全根除不确定性。正当行为规则只能够在下述范围内创造确定性,即它们保护个人所享有的资源或财产并使之免受他人的干涉,进而使个人能够把这些资源或财产视作是他可以按照自己意图使用的东西。”

更值得我们注意的是,哈耶克甚至还对洛克所主张的法律“公知”观做出了极为重要的批判,“就此而论,甚至约翰·洛克有关自由社会的所有法律都必须是事先‘颁布的’或‘宣告的’论点,似乎也是建构论那种把所有的法律都视为刻意创造之物的观点的产物,因为他的论点意味着,经由把法官的职能限于对业已阐明的规则的适用,我们便能够增进法官判决的可预见性;然而,这却是错误的。

事先所颁布的或宣告的法律,往往只是对原则所做的一种极不完善的表述,而人们在行动中对这些原则的尊重更甚于他们用文字对它们的表达”。

(二)哈耶克理论内在理路所提出的要求

除了上述因素以外,我认为,哈耶克法治观点发生的这一重大改变,更是由其理论之内在理路的要求所引发的,亦即由他在建构其法治理论的时候必须解决他所主张的“进化论”理性主义与法典法治国所隐含的“建构论”唯理主义之间的紧张或冲突这一理论要求所引发的,因为根据我个人的研究,我们可以发现,尽管哈耶克在1960年以前已经明确主张进化论理性主义并对建构论唯理主义进行了尖锐的批判,尽管他已然意识到自由与法治的关系,但是他却因为尚未确立一项能够打通他所主张的“进化论”理性主义与其法治国间关系的恰当范式而无法使其理论达致基本的自恰。

从另一个角度上讲,只要哈耶克在其法治理论的建构中彻底落实他的“进化论”理性主义,那么他的法治理论就必定会发生从“大陆法法治国”向“普通法法治国”的转换。当然,哈耶克法治理论所发生的具体转换,实是与他在1960年以后在落实进化论理性主义的过程中详尽阐发的这样几个观点明显勾连在一起的:一是哈耶克所建构的被我概括为“规则”范式的观点;二是由此而形成的“三分观”和“文化进化”命题;三是哈耶克在制度进化观的基础上详尽阐发的个别规则与整个规则系统之间“一致性”

和“相容性”的否定性检测标准。我认为,没有这些观点的支撑,哈耶克根本就无法达致他最终形成的以进化论法律观为核心的“普通法法治国”理论;退一步言,即使他有可能达致这一理论,但是如果没有上述观点的阐发,他所主张的“普通法法治国”也只能牵强地流于形式。

(1)哈耶克“规则”范式的确立。我曾经撰文反复强调,哈耶克自由主义理论所达致的一系列重要命题乃是在我称之为的哈耶克关于“知与无知的知识观”的转换的逻辑脉络中展开的,而且也是在其间得以实现的。“哈耶克在‘分立的个人知识’经‘知道如何’(knowhow)的默会知识再到‘无知’概念的转换过程中,达致了从‘知’意义上的主观知识观向‘无知’意义上的‘超验’知识观的转化——这可以典型地表述为从‘观念依赖’到‘观念决定’再转向‘必然无知’或‘理性不及’的发展过程。

……我个人以为,哈耶克的社会理论建构在50年代(更准确地说是在60年代)所发生的这一根本性的知识观变化,最值得我们注意的就是哈耶克从‘观念’向‘规则’等一系列概念的转换,因为正是透过这些概念的转换,标示着哈耶克实质性社会理论的建构路径的变化,表明了哈耶克对行动结构与规则系统‘两分框架’的拓深,也在更深刻的层面上意味着哈耶克‘规则范式’的确立”。

同类推荐
  • 职务犯罪问题研究

    职务犯罪问题研究

    本书就我国当前的职务犯罪(腐败)问题作了一点实实在在的分析研究,以期能够对解决当前我国腐败问题提供一点思路和理论上的支持。
  • 侵犯公民人身、民主权利罪与侵犯财产罪

    侵犯公民人身、民主权利罪与侵犯财产罪

    本书是中华人民共和国重要基本法律知识宣讲系列丛书之一,具体内容是对我国刑法分则第四章所规定的侵犯公民人身权利、民主权利罪,第五章所规定的侵犯财产罪,以及与其相关的司法解释等内容进行宣讲和普及。
  • 上市公司经理报酬法律规制研究

    上市公司经理报酬法律规制研究

    上市公司经理报酬问题直接反映了传统公司治理中结构中存在的问题。过高的、不合理的以及脱离公司业绩的高额经理报酬,直接侵害了股东利益和公司债权人的利益,拉大了公司内部人员的报酬差距,削弱了公司员工士气,进而影响公司的竞争力,最终也将损害了国家竞争力。为此,对经理报酬进行规制也成为国内外公司法中的一项重要课题。
  • 农民怎样打官司

    农民怎样打官司

    《农民怎样打官司》具体介绍了与打官司相关的法律知识,如怎样打民事官司、怎样打刑事官司、怎样打行政官司及怎样写诉状等。
  • 你不知道的刑侦内幕:一线警察讲段子2

    你不知道的刑侦内幕:一线警察讲段子2

    《你不知道的刑侦内幕:一线警察讲段子》是由资深警察何斌经过五年采访,根据一线警察口述资料,加工整理而成的一部刑侦纪实故事集,书中精选了四十多个真实的经典案件,包括杀人案、抢劫案、诈骗案、盗窃案等不同案件类型,将凶杀、绑架、奸情等犯罪元素一网打尽。
热门推荐
  • 幻世妖妃:腹黑魔君盛宠妻

    幻世妖妃:腹黑魔君盛宠妻

    她,替鬼魂还愿的女子。为寻师父,踏上旅途,一路波折。他,控制鬼魅的魔君,腹黑慵懒,倾城绝世,却隐藏身份,一路相随,倾心相守,保她安乐,是圈套还是爱恋?当她被迫成为蒼缘巫女,却也一步步解开身份之谜,为喜欢之人倾尽所有,剖心至腹,可真相来临之时却令她痛苦绝望,凄凉不堪。凤凰涅槃终是引来倾世蜕变,伤她之人,她要千万倍讨回,世界的规矩,也都要尽数由她改写。可繁华痛苦背后,却始终有那样一个男子,纵容着她的所有,他说,哪怕你要毁了这个世间,我都陪你……【成长型女主哈~宠文+小虐+前世今生。喜欢请收藏~】
  • 有情终成眷属

    有情终成眷属

    夏天和美凤两情相悦,美凤的爸不同意,夏天用诚意打动美凤的爸,美凤的爸要夏进创业后才能跟美凤结婚,夏天去了A市创业。然而在夏天事业稳定后,夏天的一个客户表妹诗沁看上了夏天。夏天在一次与客户的应酬中喝醉了酒,一夜未归。诗沁设计把她和夏天的照片拿给了美凤。美凤伤心之下出国了。三年后,美凤回国。夏天把无意中被员工阿雄录下的诗沁和一敏说的话的录像录音拿给美凤看,有情人终结眷属。作者(徐芹姐)原创!本书未经作者(徐芹姐)本人同意,任何人不得转载或作其他用,违者法律追究!
  • 愤怒的青春

    愤怒的青春

    三个出自于名牌大学的理科毕业生,建筑系毕业。在面对复杂的社会,有着大学时代的热情,想过创业。当时每个想的是,先工作一段时间,有了钱和人际关系之后就开办自己的公司。但在真正步入社会后,并没有得到社会的认同,更可悲的是,面临找工作,自己的女朋友又离开了自己,最终只能顺着社会走下去。终于功夫不负苦心人,他们工作了几年,每个人都有了自己的成就,虽然他们没有创出自己的公司,但他们都得到了自己想要的爱情和友情。
  • 篡心皇妃

    篡心皇妃

    一纸休书,一场抄家,相府嫡女一遭被夺身份名性,沦落乐坊。深宫挣扎,夜夜喋血,他给她无上荣宠,却在新婚之夜将她装入冰棺推给一个太监为妻。黑暗中他的气息萦绕颈间,渐渐浓重:“真心?”他慢慢俯身去剪那噼啪作响的灯花,“有啊。”他偏过头来,眼神一如初时深情,“我骗你时,用的……都是真心……”
  • 《爱从打闹开始》

    《爱从打闹开始》

    ‘总之大学生活就凑合凑合过吧。’这是开学典礼,突然闯入的男生--徐翼所说的,可却让本来演讲的李子萱尴尬,从此李子萱特别关注徐翼的一举一动,以至于发现了他的一些秘密,各种与他相关的事向我袭来,甚至我周围的人也因为我受到了创伤,子萱做出了决定....做出决定不可怕,可怕的是你连做决定的勇气都没有,在伤与被伤之间,子萱选择了.......知道吗?爱你就是要守护你,既然爱了就决不轻易放手,这是爱我的人用他们的青春告诉我的,这只是另一场阴谋的开始...
  • 南方冰雪报告

    南方冰雪报告

    这是一部真实地记录2008年中国南方暴风雪的全景式长篇报告文学,一部关于存在、命运、灾难的纵深拓展之作。作者历经数月的艰辛而深入的采访,通过那些最底层的、第一现场的受灾和救灾的老百姓的亲身经历或口述,获得了大量的原生态素材和许多独特而不可重复的细节,让我们对这场灾难有了重新发现的可能。全书以交叉重现式的结构和鲜明的精神在场感,试图呈现出一种直逼物象本真的情景与氛围。在报告文学很长时间以来只强调“报告”而遗忘了“文学”时,这部作品具有很丰厚也很纯粹的文学性,从而有力地提升了“报告”核心价值。
  • 冷少独爱温柔妻

    冷少独爱温柔妻

    白日里是温柔可亲,循循善诱的家庭教师,夜晚她却不得不推开那扇门,用自己去取悦那个人。为了病重的双胞胎姐姐,洛云汐不得不屈服这个男人。他冷酷,但是会为了她的落泪而眉眼温和;他霸道,但是不介意为了她偶然的坚持而暂退一步;他专制,但是在看不见的角落又是令人咋舌的体贴。原本以为终于寻到了自己的幸福,然而在被狠狠伤害后洛云汐才得知自己从头到尾不过是一枚被利用的棋子。于是癫狂,愤然,心灰,意冷,跳海。只求一死来解脱,谁知道男人的霸道连死神都得退避三舍。“我祝你和她幸福。”惨白的笑容,“放我走吧,算我求你。”“我不准。”男人把她拥进怀里,声音冷厉,“只有和你在一起,我才能幸福。”
  • 我的学道生涯

    我的学道生涯

    一个胆小怕事的我,却阴差阳错在古井边被一个红衣鬼魂相缠,七月十五我去古井和她谈判,之后一系列不可思议的事情都在匪夷所思中拉开序幕。
  • 哎哟,我的死鬼

    哎哟,我的死鬼

    孤苦的我为了果腹偷了野庙十颗供果,结果半夜鬼敲门,我成了死鬼的嫡亲娘子!高冷的死鬼老公不仅貌美活好、宠我、养我,还一心想要帮我摆脱孤苦的命运。我以为我捡到宝,不曾想到头来不过……--情节虚构,请勿模仿
  • 美女的护花使者

    美女的护花使者

    “美女,我没有别的意思,只是想和你一起练功而已!”“练功?”“对,就是那种痛并快乐着的功法!”“来啊,互相伤害啊!”身为高贵的赏金猎人,“上学”这种任务还能在雷人一点吗?虽然一开始陆长空是拒绝的,但显然义父也是下了血本,竟然掏出了“阴阳衍恒诀”这种极品功法。这让陆长空只能红着眼咬牙答应,而从此,他也有了再正当不过的泡妞理由了!之后,校花、大小姐、御姐、邻家女孩、萝莉……等一一来到他的身边。“美女,你们都准备好了吗?我陆长空来了!”