2.在试用期内，用人单位能否随时与劳动者解除劳动关系？
赵某于2007年3月29日到某公司工作，双方签订了试用协议书，试用协议书的期限为三个月。按照某公司下发的《聘用岗位和薪酬说明》的规定，赵某担任某公司办公室秘书的职务，年薪30000元，每月实发工资2000元，试用期月工资1400元，其余部分按年发放。2007年5月20日，某公司向赵某下发了《解聘员工通知单》，其中载明该公司系因业务紧缩，不需要此岗位人员而辞退赵某，该通知单上除了公司领导签字外，没有该公司的公章。赵某认为自己工作尽心尽力，并没有过错，故不同意解除劳动关系。在多次协商无效后，赵某向区劳动争议仲裁委员会提出申诉。仲裁过程中，某公司并未举证证明赵某不符合录用条件的事实存在。
试用期是指用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。它是双方劳动关系存续期间的一种特殊表现形式。试用期也属于劳动关系存续期间，因此双方的劳动权益同受劳动法、劳动合同法及其相关规定的保护。《劳动合同法》对劳动关系双方分别规定了试用期内解除劳动关系的条件。对于劳动者方面解除劳动合同的，该法第37条规定：“……劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”劳动者不需任何附加条件，用人单位不得要求劳动者支付职业技能培训费，还应按照劳动者的实际工作天数支付工资。对于用人单位方面解除劳动合同的，该法第39条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第26条第1款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”第40条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……”第21条规定：“在试用期内，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期内解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”实践中，劳动双方在有试用期约定的情形下，极易导致争议产生的是双方对“不符合录用条件”有不同的理解。
对此，双方可以在约定试用期时一并对录用条件进行明确的约定，若没有约定，应当由人民法院或者劳动争议仲裁机构综合衡量劳动者所在具体工作岗位的要求与劳动者工作能力之间的匹配程度来认定。劳动者在试用期内的工作表现被证明不能满足所在工作岗位要求的，可以认定劳动者不符合用人单位“录用条件”。这里所说的“录用条件”，既包括岗位要求的个体业务能力，也包括劳动者的团队协作能力，甚至包括劳动者的工作态度等细节，但用人单位必须证明这些能力与劳动者所在岗位的工作之完成具有密切的关联性。用人单位要证明劳动者在试用期内是否符合“录用条件”，必须依据劳动者在试用期内的工作表现，并经过一定的考核程序，在一定的期限内作出是否符合的结论，否则试用期一届满即视为劳动者符合用人单位的“录用条件”。劳动部办公厅《〈关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示〉的复函》曾指出，对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，企业则不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。
本案中，赵某工作尽心尽力，并没有过错。某公司也并未举证证明赵某不符合录用条件的事实存在。因此，该公司单方面解除与赵某试用期协议的决定，没有事实和法律依据，应当予以撤销。
第二十三条——用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
【条文主旨】
本条是关于劳动者保守商业秘密和竞业限制的规定。
【条文比较】
《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”劳动部1996年10月31日《企业职工流动若干问题的通知》（劳部发〔1996〕355号）规定：“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；用人单位也可以规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务或具有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应给予该职工一定的经济补偿。”
同《劳动法》和劳动部配套规章相比较，《劳动合同法》本条明确规定用人单位可以在劳动合同中约定要求违反竞业限制条款的劳动者承担违约责任，保密义务涉及的不仅是商业秘密，还包括其他与知识产权相关的秘密。同时，本条取消了劳动部关于脱密期的规定。劳动部（劳部发〔1996〕355号）规定，在竞业限制上有两个选择：一是在终止或职工提出解除劳动合同前六个月内，调整劳动者岗位，变更劳动合同内容，让劳动者在六个月的脱密期内，脱离用人单位商业秘密接触；二是在解除或终止劳动合同后，限制劳动者从事与用人单位构成竞争关系的职业。而《劳动合同法》只规定合同终止后的竞业限制。
【条文评析】
第一，商业秘密
商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。技术信息，是人们从生产实践经验或者技艺中得来的具有实用性的技术知识，诸如：设计图纸、研究成果和研究报告、有关某种产品的普遍有效的图表和计算结果、工艺流程、生产数据、产品配方、公式和方案、操作技巧、制造技术、测试方法等。技术信息既可以表现为具有信息载体的技术成果，也可以存在于科技人员的头脑之中；既可以是文件性载体、也可以是实物性载体。经营信息是指一切与企业经营活动有关的具有秘密性质的经营管理方法和与经营管理方法密切相关的信息及情报，诸如：管理方法、产销策略、客户名单、货源情报、投标价格、广告宣传计划等。商业秘密必须具备下列要件才能构成：
（1）秘密性。是指商业秘密不为公众所知悉，也就是说该信息是不能从公开渠道直接获取的。凡是已为公众周知或公用的通用技术和经营方法等，都不属于商业秘密的范畴。
（2）权利人采取了保密措施。作为商业秘密要得到法律的保护，权利人必须采取一定的保密措施，使他人无法通过非正当的途径和方式获得该秘密。
保密措施可以是制度上的保密措施，如签订保密合同（订立保密协议）、制定保密制度、在保密资料上加印“机密”、“保密”之类的字样、限制文件的发放范围和数量、加强保密教育，等等；也可以是物理措施，如隔离机器设备、加强门卫、为资料上锁，等等。
（3）具有实用性并能为权利人带来经济利益。具有实用性并能为权利人带来经济利益，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。可应用性指商业秘密作为切实可行的技术信息和经营信息，必须达到一定的水平，能够用于解决生产、经营过程中的现实问题。确定性是指商业秘密的所有人能够界定商业秘密的具体内容。例如，能够说明商业秘密由哪些信息组成，组成部分之间的关系，该信息与相关信息之间的区别，如何将信息付诸实施。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制条款约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二，劳动合同中保密协议的内容
通常情况下，保密协议应当包括以下内容：
（1）商业秘密的范围。根据国家工商管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》的解释，商业秘密包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。由于用人单位情况不同，保密协议对于商业秘密应当根据本单位情况和需要进行详细的界定。特别需要注意的是，要对商业秘密和劳动者的一般知识、经验、技能作出区分，不能盲目地将商业秘密扩大化。
（2）劳动者承担保密责任的具体要求，特别是应当明确规定哪些行为属于非正当使用、泄露、侵犯用人单位商业秘密，这是争议发生时确定劳动者是否承担违约责任的重要依据。对于用人单位要求劳动者承担竞业限制责任的，要对竞业限制的时间、地域、行业范围以及经济补偿金等问题作出详细约定。
（3）保密期限。一般情况下劳动者承担保密责任的期限是不确定的，只要商业秘密没有丧失秘密性的特点，尚未进入公知领域，劳动者都应当承担保密义务。
（4）用人单位的责任。用人单位应完善保密制度和保密措施，对于用人单位是否向劳动者支付保密费也应有约定，劳动者承担竞业限制责任的，用人单位应当支付经济补偿金，对于补偿金的数额和支付方式应有明确约定。
（5）违约责任。包括用人单位违约责任和劳动者的违约责任。如用人单位不支付竞业限制经济补偿金的责任，劳动者违反保密义务的责任。
（6）争议解决。由于保密协议的争议可能发生在劳动合同履行期间，也可能发生在劳动关系终止或解除以后，双方应对争议解决方式作出约定。
第三，劳动合同中的竞业限制条款
竞业限制，就是承担保密义务的劳动者根据约定在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。在劳动合同中约定竞业限制条款是用人单位通过合同的方式对劳动者就业权的一定限制，其目的是淡化劳动者在职期间所掌握的用人单位的技术秘密和经营信息，是企业保护自身商业秘密的手段。企业通过对劳动者离职后择业范围适当、合理的限制，不仅能够防止企业的商业秘密受到侵犯，而且还能够促进建立公开、公平的竞争环境，避免不正当竞争行为的发生。
根据本条第2款的规定，劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款的，可以约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。用人单位与劳动者约定竞业限制条款后，劳动者的择业权将会受到限制，其择业范围也会比签订竞业限制协议前有所缩小。由于劳动者在竞业限制期内不能从事自己擅长的专业或工作，其经济收入和生活质量将会有不同程度的降低。同时用人单位因为该劳动者未参加该行业的劳动或竞争，可能现时或潜在地从中获取相应的商业利益，依据公平原则，用人单位可以约定在解除或终止劳动合同后给予劳动者合理的补偿，以弥补劳动者由于不能从事约定的工作而造成的损失。
根据本条第2款的规定，劳动合同或者保密协议中可以约定违反竞业限制条款的违约责任。对此，双方可以约定违反竞业限制义务的损害赔偿计算方法或违约金的数额，也可以约定竞业限制义务终止的事由和免责条款。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第四，双方在劳动合同中还可以约定与知识产权有关的事项
知识产权也称作工业产权，包括商标权、专利权、著作权。从劳动关系的角度看知识产权的保护，主要是用人单位与劳动者对于知识产权的归属、使用、收益、保护、侵权责任等要有明确的约定，避免争议的发生。用人单位为了自主开发或从权利人处合法取得知识产权，投入了大量的资金，劳动者参与知识产权的开发研制也付出了劳动。因此双方最好在劳动合同中或者用人单位依法指定的规章制度中对于知识产权的归属作出明确约定。比如规定对于劳动者利用单位提供的条件和资金，履行职务而开发研制的专利技术，其所有权应当归属单位，而个人可以有署名的权利，当单位转让该技术时，可以按照一定的比例享受奖励等。由于劳动者是用人单位的成员，即使没有参与技术的开发也不可避免地要使用，因此有可能会掌握了解到知识产权的核心内容，那么对于知识产权的保护措施以及违反约定的法律责任也应详细规定，比如侵权行为认定标准、赔偿范围等。
