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第31章 电子商务法律制度之反不正当竞争法律制度(3)

一、我国网络广告的现状

1.网络广告的界定

(1)传统的广告。

广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。

广告活动是指广告主、广告经营者、广告发布者在设计、制作、发布广告的过程中所从事的法定行为。广告主,是指为推销商品或者提供服务,自行或者委托他人设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。广告发布者,是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。

(2)网络广告。

广义上的电子商务广告包括各种以电子形态发布的广告,网络广告是最重要的形式。狭义上的电子商务广告又称为网络广告,是指通过互联网在网站或网页上,以旗帜、按钮、文字链接或以电子邮件等形式发布的广告。

2.我国网络广告的发展现状

随着互联网的兴起,网络广告作为一种新兴的广告形式迅速发展起来。2007年,中国网络广告的整体收入达到70多亿元,而全球网络广告收入在2006年就达到了160多亿美元。网上购物人群也不断扩大,截止2008年7月,中国网民网络购物比例是25%,购物人数规模达到6329万,而电子商务发达的美国截止2006年8月,网上购物的比例已经达到了71%。由此可见,网上购物的发展空间还很大。网络广告直接针对网上购物人群,不仅提高了广告主的知名度,还直接带来了销售业绩。因此,网络广告越来越受到追捧,各大门户网站的广告收入也不断增长。

但是,由于网络的特殊性,监管力度的欠缺,网上虚假性广告、欺诈性广告屡见不鲜。

这些情况严重侵犯了消费者权益,扰乱了正常的广告活动秩序和电子商务秩序。若不能解决这些问题,将影响电子商务的长期发展。

二、网络广告的分类

根据网络广告的发布方式,可以将网络广告分为以下几类:

1.广告主自己搭建网站发布广告

很多电子商务经营者均有自己的域名、网站,一方面可展示企业形象,另一方面也宣传了企业、商品或服务,起到了广告的作用。在这种情况下,广告主和广告发布者实质上已经合二为一。这种广告形式的优点是费用低,经营者自己控制比较容易,可以随时对广告内容和方式进行调整;缺点是由于网络中的网站数量巨大,企业自己建的网站不容易被人访问,宣传效果也自然降低。

2.广告主利用知名网站发布广告

为了提高商品或服务知名度,一些有实力的经营者会选择在浏览量大的网站做广告。这种广告的发布形式和传统广告发布形式相类似——由广告主支付费用,广告发布者在自己的网站发布广告。这种广告形式的优点是宣传力度大,点击率高,广告效果好;缺点是发布程序较复杂,且和其他网络广告形式相比费用较高。

3.利用电子邮件发布广告

利用邮件列表、群邮件发布软件等形式,可以直接向目标顾客发送电子邮件;广告主可以自己发送电子邮件,也可以委托其他公司发送电子邮件。这种网络广告形式的优点是目标明确,可以直接到达目标,费用低廉;缺点是这种方式很容易被人认为是垃圾邮件,非但起不到广告效果,还让人对广告商品产生反感。

4.其他形式发布广告

利用互联网发布广告的形式多种多样,除了上述几种以外,还有利用免费软件发布广告——当浏览者下载使用免费软件时,广告就会显示出来;在互动社区发布广告,如论坛、在线聊天、网上交易会等等;利用即时通讯工具发布广告;等等。

此外,根据网络广告的发布形式可以将网络广告分为旗帜广告、按钮广告、浮动广告、电子邮件广告,等等。

三、网络广告的法律问题

1.主体问题

传统商业广告中,广告主、广告经营者和广告发布者之间的权利义务比较明确,并且行政机关也能实施有效监管。广告主指发布广告的企业,广告经营者主要指广告公司和经营广告的媒体,广告发布者指各种类型的媒体。在网络广告中,三者之间的界限变得模糊起来,企业自己建立网站、发布广告,使广告主、经营者和发布者集于一身,不能实施相互的监督和制约。经营互联网运营的网络服务提供商(ISP)和提供互联网内容服务的网络内容提供商(ICP),他们既有类似于传统媒体的传播平台——自己的网站,同时又集广告客户、广告经营代理和广告制作于一身。正是这种主体界限的模糊,使得传统媒体广告中严格的设立、许可审查与审批、全面的信息发布规范与制约,难以发挥作用,使传统的监管措施显得力不从心。

我国一些地方已经出台了一些关于网络广告的规范,如北京市2001年出台了《北京市网络广告管理暂行办法》、浙江省2002年出台了《浙江省网络广告登记管理暂行办法》,要求办理网络经营业务应当取得广告经营许可证,未取得广告经营许可证不得从事网络活动,同时也规定了申请网络广告经营许可证应当具备的条件,并要求各级工商机关加大对于网络广告的监管力度。

目前,对于网络广告的规范主要是地方性规范,法律层次低,效力相对较低,一旦遇到诉讼纠纷,这些地方性法规并不能作为审判依据而只具有参考意义。有人认为,我国现行的《广告法》、《反不正当竞争法》等相关法律、法规对网络广告没有任何明确的规定,这是不能制止网络广告行业混乱的根本原因,我国有必要尽快出台较高层次的规范网络广告的法律法规。

2.监管问题

网络广告发布形式的多样性,给各国对网络广告的监管带来了很大的麻烦。传统广告的审查和监管,一方面是需要依靠广告主、广告经营者、广告发布者、广告监管部门协作行为完成的,但由于网络中的主体问题而导致监管很难到位;二是需要依靠对广告的分类管理方法进行监管,但在网络广告中,这些分类管理的方法很难约束。利用网络的开放、共享、互动的特点,使得广告发布者可以随时在网络当中发布各类广告,这更大大增加了监管难度。

此外,还有地域的问题。传统广告受到行为地国家法律以及地域性的限制,行政机关容易监管,但由于网络的无国界性,广告的跨地区性非常常见,甚至跨国广告也屡见不鲜,由于各国的立法各异,监管起来难上加难。再比如有的虽然是面向国内发布广告,但广告发布者、域名及网站空间服务器都均在国外。

前引案例分析

法院认为,在当今的互联网上,网站之间相互设置链接是普遍存在的一种经营方式。

虽然目前对于网站之间相互设立链接问题尚没有具体的法律规范,但在IT 业界普遍认同的观点是:如果未经双方协商或得到许可,擅自对他人网站制作、发布的信息实施链接是违反行业规则,并被普遍反对的。

由于互联网经济本身具有的特殊性,其通常也被比喻为“注意力经济”。一个网站所吸引的访问者越多,给其带来的相关经济利益就越大。所以,经营者均努力通过制作精彩、独特的内容以吸引访问者的注意力,并使访问者记住发布这些内容的网站。而这些独特的内容一旦被他人直接链接,访问者通过设链网站看到的内容已不能准确反映出制作者的身份,从而导致访问者误认。这种误认的必然结果是设链网站访问者增加,而真正的内容制作网站访问者减少,最终使被链网站的经济利益受到损害。

作为企业法人的网站经营者建立网站,是为了追求一定的商业目的和获得商业利益。为建立和维护网站运营,为了在激烈的竞争环境下存在和发展,经营者必然要在智力、财力等方面作出投入。如果允许这种投入的结果被他人无限制地随意使用,不仅对作出投入的经营者是不公平的,从长远看,也会对互联网业的健康发展造成危害。因此,对互联网上的链接行为进行合理、适当的规范是十分必要的。网站经营者应当按照诚实信用和公平竞争的法律原则,规范自己的经营行为。

本案双方当事人均为网站经营者,彼此之间存在商业上的竞争关系。被告财智公司未经金融城公司许可,擅自对金融城网站主页以下的次页面内容进行深层链接,其行为违背了金融城公司的意愿,应属不正当的经营行为。按照我国反不正当竞争法律的规定,财智公司应当对此行为后果承担相应的法律责任。

北京市第二中级人民法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款的规定,判决如下:

一、成都财智软件有限公司未经许可,不得在所开办的网站上对北京金融城网络有限公司网站发布的“中国建设银行北京市分行外汇币种走势图”建立链接;

二、成都财智软件有限公司于本判决生效后10日内,向北京金融城网络有限公司书面赔礼道歉;

三、成都财智软件有限公司向北京金融城网络有限公司支付赔偿金5000元。

本章小结

电子商务中的不正当竞争,是指在电子商务活动中经营者采用各种手段,损害其他经营者合法权益、扰乱电子商务秩序和社会经济秩序的行为。电子商务不正当竞争的类型是传统不正当竞争行为在网络环境下的衍生态,具体可以分为混淆行为,虚假宣传、侵犯商业秘密、诋毁行为,以及利用特殊地位排挤竞争对手的行为。电子商务的不正当竞争行为带有明显的技术特征和行为的隐蔽性。不正当竞争行为承担的法律责任包括民事责任、民事制裁、行政责任和刑事责任。完善电子商务不正当竞争行为的法律制度,需要完善相关法律法规、建立和完善网上行政监管制度等。

狭义的电子商务广告又称为网络广告,是指通过互联网在网站或网页上以旗帜、按钮、文字链接或电子邮件等形式发布的广告。根据网络广告的发布方式,可以将网络广告分为以下几类:广告主自己搭建网站发布广告、广告主利用知名网站发布广告、利用电子邮件发布广告等。网络广告目前还存在很多问题,需要不断探索、完善监管制度。

1.原告是一名职业摄影师。被告创建了一个网站用来宣传一种新的香水。该网站设有聊天室,让用户可以和香水的形象代表伊丽莎白·泰勒在网上对话。聊天室设有一个链接,通向第三人网站上有关伊丽莎白·泰勒生平的内容。该第三人的网站设有一个链接,通向两幅侵犯原告版权的照片。原告指控被告故意将网站设置可供用户访问两幅侵权照片的状态,并企图借这两幅照片牟利。被告认为原告的指控毫无道理,如果法院认可原告这种七拐八绕的指控,就会危及互联网络作为全球性通讯媒体的地位。法院最后认为,被告网站与原告版权作品之间的联系太微不足道,不可能构成对原告版权的侵害。最后,法院驳回了原告的起诉。

问题:试讨论链接的不正当竞争问题。

2.A公司和B公司都是生产、经营化妆品的厂家。自2005年1月起,A公司在互联网上注册、使用了自己的网页,内容包括公司简介、经理致辞、产品说明、供求热线、营销天地等,以宣传公司和产品,方便供求。2006年5月,B公司通过破译A公司的网页用户名、上传密码,发布了自己的资料及产品广告、销售渠道等,并覆盖了A公司的网页,造成访问A公司网址的客户实际浏览到的是B公司。

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