第二节 商标显著性的立法地位及其意义
一、商标显著性是对商标标示来源功能的抽象化
（一）商标的标示来源功能
首先，虽然在表述方式上存在细微的差异，但大多数学者对于商标的标示来源功能的具体内容达成了共识，即标示来源功能是“不同经营者的商品或服务项目使用不同的商标，特定的商标总是和特定的经营对象联系在一起。有商标做媒介，经营者可以让消费者认清商品或者服务的来源”【24】。
其次，法学界普遍认为“标示来源功能”是商标最原始、最基本的功能。有学者认为，商标最基本的作用是标示出处，在商标正常发挥“标示来源功能”的基础上，商标才能够发挥保障商品质量功能、广告功能和表彰商品的用户功能。【25】
再次，“标示来源功能”与识别功能之间具有一定的关系。有学者认为，识别功能“是商品的生产者、经营者或服务的提供者为了标明自己、区别他人在自己的商品或服务上使用的标识”【26】。实际上按照该观点，识别功能不仅包括“识别来源功能”还包括区别功能。也有学者提出“标示来源的功能实际上内在地包含了识别功能”【27】。还有学者认为两者之间的区别在于角度不同，“如果说区别的作用是从生产经营者的角度来说的，指示商品或服务来源的作用则是从消费者的角度来说的”【28】。
最后，对于“标示来源功能”，不再要求商标所指示的来源是单一的、明确的。有学者就认为，“在这方面，消费者甚至不必要知道某一商品或服务提供者的具体名称，而只要知道该商品或服务来源于某一特定的提供者就可以了”【29】。实际上，随着商标授权制度、特许经营、国际并购的发生，使用同一商标所标示的商品或服务可能来自不同的生产者、经营者，其与消费者的联系也日益疏远，原来的“相同商标所表彰的商品，应当具有相同来源”在事实上已经不再具有普遍意义。同样是“特仑苏”牛奶，并不一定都是在呼和浩特生产的，很有可能是在齐齐哈尔生产的，还有可能是在银川生产的。
（二）标示来源功能在我国商标法中具有重要地位
对于商标的功能，理论界提出了商标的“标示来源功能”、“品质保证功能”和“广告宣传功能”，但这些功能并没有都受到法律的保护，一些功能只能算是商标事实上的功能，并不是商标在法律上的功能。我国1982年版的《商标法》就已经采纳了商标的“二元功能”的观点，在该法的第1条、第6条和第7条提及了商标的“标示来源功能”和“品质保证功能”。《商标法》虽然后来历经1993年、2001年和2013年三次修改，但《商标法》对商标所具有的“标示来源功能”和“品质保证功能”的观点一直没有发生改变。在2013年新修订的《商标法》中，立法者依然延续了相同的观点，对商标的标示来源功能加以规定，《商标法》第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先的合法权利相冲突。”虽然在该条文中并未提及“商标的标示来源功能”，但从对该条文的目的解释来看，“如果商标不具备显著特征，就起不到识别商品来源的作用”【30】。也就是说该条文中的“便于识别”的对象应当是“商品或服务的来源”。商标是使用在商品上的标识，“它的作用就是将自己的商品（服务）与其他生产经营者相同或者类似的商品（服务）区别开来”【31】。而这种区别不可能是商品物理上的形状、颜色、大小的区别，因为如果纯粹从物理上看世界上没有两件商品是完全相同的，因而只可能从抽象意义上加以区别，而不同的来源代表着不同的商品质量和商业信誉，于是不同的来源成为商标所标示的对象。
为了明确来源，按照国务院2002年出台的《商标法实施条例》第14条、第24条和第25条的规定，注册商标的申请人应当提交能够证明其身份的有效证件的复印件，并且商标注册申请人的名义应当与所提交的证件相一致。商标获得注册后，如果需要变更商标注册人名义、地址或者其他注册事项的，应当向商标局提交变更申请书。商标局核准后，发给商标注册人相应的证明，并予以公告。如果商标注册人有多个注册商标的，应当将其全部注册商标一并变更。上述规定的目的很明确，就是要保持商标与注册人的名称、地址的真实对应关系，名称和地址一旦发生变化，就通过公告的形式及时通知相应的公众，以避免混淆的发生。但是我国法律法规并没有禁止商标的转让和许可，也没有规定商标的转让必须与转让人的全部经营资产一同转让，按照《商标法》、《商标法实施条例》和最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，只是要求转让注册商标时经过商标局批准，并对外予以公告；经许可使用注册商标时需要在商品上标明被许可人的名称和商品产地，并且要求将商标许可使用合同报商标局备案。
（三）商标显著性与商标标示来源功能的关系
1.商标显著性是对标示来源功能的抽象化概括
标示来源功能与商标显著性是构建商标法的两个支架性概念，两个概念从产生之日起就存在着千丝万缕的逻辑联系。有学者就认为，并不是所有的商业标记都有资格获得法律保护，只有那些具有真实“标示来源功能”的商业标记才能获得保护，而要具备“标示来源功能”不仅仅是将标记用于标示商品或服务的来源，而且该标记必须具有“显著性”。【32】有学者认为，商标显著性“具体是指该标识使用在具体的商品或服务时，能够让消费者觉得，它应该或者实际与商品或服务的特定出处有关”【33】。足见“标示来源功能”与商标显著性之间的密切关系。
在分析世界多个国家的立法和TRIPS协定的商标定义后，有学者认为它们对于商标的定义都是功能式的，“其所关注的焦点并非商标是什么，而是它能起什么作用”【34】。什么是商标？能够标示来源并与其他商品、服务相区别的符号。什么是显著性？能够标示来源并与其他商品、服务相区别的性质。“这样一来，我们就不可避免地陷入逻辑上的前后循环：‘商标’与‘显著性’这两个概念互为定义与被定义项。换句话说，‘什么是商标’与‘什么是显著性’实际上是同一个问题的不同表述。”【35】该结论确实有正确的一面，但却不准确，因为很显然商标属于一种符号，它具有能够被人感知的外观和发音，而显著性只是该种符号的特性而已，将符号与它的特性放在一个逻辑层次上是存在明显错误的。并且，严格说来真正与显著性存在“前后循环”或“互为定义”的是商标的标示来源功能，而并不是商标本身，也正是因为来源的不同才会产生商标之间的差异性。
有学者认为：“所谓显著性是指商标的可识别性，消费者可以借以判断商品的出处。”【36】作为消费者来说，通过商标所要“识别”的就是商品或服务的来源，商标的“可识别性”实际上是对商标所具有的标示来源功能的另一种表达方式而已。按照法学界的主流观点，显著性是指商标识别和区分商品来源的能力，包括“识别性”和“区别性”两个方面。那么，什么是“对象”，是标识所贴附的商品，还是商品的来源？“识别性和区别性是商标应当具备的两种能力，二者密切相关，相辅相成。一个标识如果不能使人记忆和辨认出特定的来源，就不可能作为商标，反之亦然，一个标识不能将商品的不同来源区分开来，它就不能发挥指示商品来源的能力。”【37】从上述引文中可以明显地看出，标识的“对象”其实并不是某种商品，而是特定商品的来源，也就是说，识别性实际上是对商标的标示来源功能的另一种表述而已，两种并无本质区别。而所谓的“区别性”是建立在商标的标示来源功能之上的。
显著性是商标的本质特征，而标示来源功能则是商标的首要功能，通过上述分析我们发现商标显著性是建立在标示来源功能之上的，是对商标的标示来源功能的抽象化概括。具体说来，商标的标示来源功能为商标显著性概念的产生提供了事实基础，使得法律规则对商标显著性的判断符合商标实际功能。没有标示来源功能，显著性的存在将缺乏事实层面的强大支撑。当然，商标显著性与商标的标示来源功能是存在差别，并无法相互替换的。可以想象在复杂的市场经济中，每个经营者所使用的商标所发挥的标示来源功能各不相同，并且在不断发生变化，但是法律对商标的保护必须具有相对稳定性，不能随着商标功能的变化而变化，而商标显著性概念的产生解决了这个问题。
2.“来源不明确理论”对商标显著性的影响
按照传统的“严格来源规则”，商标应当是商品、服务来源的准确标识。“对于消费者来说，商标代表着使用该商标的相关商品、服务的唯一物理来源。”【38】但是，传统的“严格来源规则”明显无法跟上时代的发展。一方面，国际贸易的迅猛发展早已经冲破了地域界线，大量国际资本涌入他国进行投资设厂，商标专用权的许可贸易规模巨大。另一方面，科技的迅速发展不断降低交易的成本，通信技术的不断提高和网络的普及使得消费者的购物方式发生着巨大的变化，通过网络搜索商品、购买商品成为一种时尚。“严格来源规则”忽视了商业的发展与转型，仍然将对商标的保护局限于狭小的地域范围和简单的生产经营模式，使得商标根本无法发挥其全部价值。
正是基于此，在20世纪前20年，为了迎合实践发展的需要，“严格来源规则”被修正，产生了“来源不明规则”。根据这一理论，为了具备保护资格，一个商标需要指定一个单一的来源，尽管该来源可能是不明确的。1946年制定的《兰汉姆法案》采纳了这一观点，在解释商标标示来源功能时，选择了“单一的，尽管来源不确定”的表述，并没有要求商标必须准确标示商品或服务的来源。
应当说消费者都希望使用相同商标的所有商品都来源于一个单一的来源，尽管该来源可能是不明确的甚至是不为人所知晓的。在Mastercrafters Clock &Radio Co.v.Vacheron&Constantin—Le Coultre Watches，Inc.一案中，弗兰克法官就明确地指出：“消费者是否知道谁是来源并不重要。”因此，对于购买者来说，通过商标去识别“来源”时没有必要一定要知道该商品的生产者具体是谁，生产的厂址在世界的哪个角落。并且除了第一次购买之外，在大多数情况下消费者实际上并不关心、也没有兴趣知道具体的生产者是谁，它的厂址在哪里。“也正是从这个意义上说，商标的来源是不明确的。但是购买者有权假定，使用相同商标的所有商品以某种方式与单一的、不明确的来源是存在联系的，或者是由该单一不明确来源发起的。”【39】
应当说，“来源不明理论”的提出对商标显著性产生了重大的影响。商标作为标示来源的标识，它所传递的作为来源企业的信息甚至不如商标包装上所标明的生产企业、生产厂址详细。但为什么消费者在购买商品时还是会根据商标作出购买选择，而对商品上标明的生产企业名称和生产厂址视而不见呢？笔者认为，在消费者看来，商标所标示的来源并不是一种具体的商品生产地址，而是一种抽象来源，这种抽象的来源代表着一定的商业信誉和品质保证。商标所标示的来源不可能是某种商品或服务的物理来源，对于消费者来说，商标所标示的来源很可能是“不明确的来源或者无法知晓的来源”。对于普通消费者来说，商品的物质来源是较为模糊且难以获知的，很多时候广告所宣传的产地与实际产地并不一致，在这种情况下，商品的实际生产者是谁并不是作出消费决策的关键性因素。【40】银川生产的“特仑苏”牛奶与呼和浩特生产的“特仑苏”牛奶肯定是存在差别的，但是由于两种牛奶使用相同的商标，按照“相同商标代表着相同品质”的思维方式，消费者会认为两者具有相同的品质，或者说即便存在差别也是可以忽略不计的，消费者不会因为使用“特仑苏”商标的牛奶来自宁夏银川而放弃购买。而对于商标显著性而言，需要重新理解识别性的含义，商标的识别力实际上并不意味着商标能够准确标示商品或服务的来源，商标的识别力是对商标与商品或服务来源之间一一对应关系的概念假设，它为商标的区别力构筑了理论前提，而区别力才是商标显著性的关键。
二、商标显著性是商标专用权的基础
（一）商标显著性并不是商标法保护的对象
有学者认为，商标是经营者用来标识其提供的商品或服务，并借以区别其他经营者提供的商品或服务之标识。标识本身是没有任何意义的，只有在该标识本身成为消费者选购商品或服务的媒介时，商标才有可能发挥其基本功能。“对商标的保护实质上就是保护商标的标识功能和区别功能，即商标的显著性。”【41】因此，他建议将我国商标保护理念“从保护商标标识转变为保护商标显著性”。
本书认为上述观点似乎有反复商榷之必要：
1.从商标立法的宗旨来看
从商标立法的宗旨来看，商标显著性不能成为商标法的保护对象。我国《商标法》第1条在阐明立法宗旨之时，就已经明确指出法律所要保护的是“商标专用权”，而不是“商标标识”或“显著性”。为了保护商标专用权，《商标法》还专门设立了第七章“注册商标专用权的保护”，专章对“商标专用权”进行保护。据本书统计，2001年修订的《商标法》中共有12个条文涉及“商标专用权”，而在2013年8月30日通过的新《商标法》中，又增加了5个涉及“商标专用权”的条文，分别对商标专用权的效力问题、权利内容的扩大和限制等几个问题进行了规定。
不仅在我国，世界很多国家的商标立法都将保护商标专用权视为商标立法的主要目的，各国商标立法都对商标专用权的产生条件、权利范围和禁止行为加以明确规定。《德国商标和其他标志保护法》第14条规定，所有人通过商标注册或商标使用所获得的是商标专用权，未经商标所有人同意应禁止第三方在商业活动中的使用。《法国知识产权法典》第3章“注册赋予的权利”部分第713条规定，商标注册是就该商标和指定的商品及服务上赋予注册人以“所有权”，非经所有人同意不得在相同商品或服务上复制、使用或贴附商标，也不得消除或变动正常贴附的商标标识。《日本商标法》第25条规定，商标权人享有在指定商品或指定服务上使用注册商标的专有权。《英国商标法》第9条规定了通过注册商标获得的权利，该条第1款还规定，注册商标所有人对核定的商标享有专用权，未经注册商标所有人同意使用该商标的行为构成侵权。即便是奉行“使用取得主义原则”的美国，按照美国《兰汉姆法案》第1057条的规定，商标注册证也是取得商标专用权“表面成立之证据”。
2.显著性作为商标的特征不能成为法律的保护对象
显著性是商标的本质特征，不可能成为法律保护的对象。商标显著性是商标获得法律保护的前提条件。如同作品的“独创性”和专利技术的“新颖性”一样，显著性是不可能成为商标法的保护对象的。标识具有固有显著性或者经过商业使用具有了获得显著性，那么相关主体就能够获得商标专用权；反之，则不能够获得商标专用权。商标显著性与商标专用权完全不是一个概念。
商标法作为一个规则体系，是通过赋予权利、设定义务的方式构建出的一系列法律规则体系的，并通过这些规则对社会关系进行调整，平衡了不同主体之间的利益关系。商标法从本质上并不是调整人与标识之间关系的法律，而是调整人与人之间关系的法律，将商标或商标的特性看作商标法的保护对象是与法学基本理论不一致的。此外，在商标法中我们经常会看到或用到“商标侵权”这个概念，仔细分析就会发现，侵权的前提是有权利存在，而“商标侵权”肯定是对商标专用权的侵害，而不可能是对商标标识的侵害。
（二）商标专用权的无形财产地位
在我国，有学者认为，“无形财产”在实际运用中常代表三种不同的含义：（1）无形财产是指不具备一定形状，但占有一定空间或能为人们所支配的物，如电、热、声、光等能源。（2）无形财产特指知识产权，这主要是基于知识产品的非物质性而作出的界定。该种观点通常基于知识产品的无形性，习惯上将知识产品本身也视为“无形物”或“无形财产”。（3）无形财产沿袭罗马法的定义和模式，将有形物的所有权之外的任何权利称为“无形财产”，知识产权仅是其中的一种“无形财产”。【42】
在我国，很多学者是持第二种观点的，即将专利技术、作品、商标、计算机软件都视为无形财产，混淆了权利与权利客体之间的差别。他们通常的出发点在于创造性智力成果或具有识别力的标识代表了某种利益关系，因而应当成为法律的保护对象。但是，“无形物”的提出实际上忽视了权利与权利客体的界限。美国经济学家麦克劳德认为：“大多数人在说到或听到财产的时候，想到某种物质的东西。……但财产这个名词的真正和原来的意义不是物质的东西，而是指使用和处理一件东西的绝对权利。财产的真正意义是完全指一种权利、利益或所有权；因此，把物质的东西叫做财产和叫做权利、利益、所有权，是同样的荒谬。”【43】
“无形财产表现为特定的权利利益，体现的是一种法律上的思想意志关系。从无形财产的内容和表现形式而言，无形财产的实质内容是法律所要保护的权利主体的利益，这种利益只有通过立法者的意志和法律的力量上升为法律上的利益，才能成为主体实际享有的利益。”【44】该学者认为，无形财产实质上体现为一种法律关系，一种在法律许可范围内作出某种行为的自由。因此，无形财产应当被视为一种“权利”。
本书认为，财产权本质上所体现的都是“对人权”，而并不是“对物权”或“对客体权”。诚如奥斯丁在《法理学讲义》中对于“对物权”概念进行批判时所言，“所谓‘对物’只是表明权利的行使范围，而不是权利行使的对象，它表明权利的行使针对所有的他人”【45】。对于商标专用权而言，是否也可以作出这样的假设：即商标及其显著性仅仅为商标专用权的行使划定了范围，而商标本身并不是专用权行使的对象，商标专用权的行使对象应当是人与人之间的社会关系。霍菲尔德在其《基本法律概念》一书中，曾对财产权所涉及的人际关系作出精确的分析，财产权的存在总是与人与人之间的法律关系密切相连的，离开了法律所设定的权利义务关系，客体将失去其存在的法律意义。
客体在社会生活中往往具有一定的使用价值或经济价值，但要是基于对知识产权“排他性”的认知——特定主体只要排他性地控制该客体自然就可以排他性地实现该物上的利益，其他人则因与该客体脱离而无法实现该客体所生之利益——基于此认为保护了客体就是保护了这种利益关系，那么这种观点是感性化的，甚至是错误的。正如郑成思老师所说：“权利关系的实质是人与人之间的利益关系，而不是人与客体的关系。显然，客体存在于权利之外，而客体所生利益却在权利内部，是权利的本体。”【46】
在日常生活中，很多人会将商标专用权的行使理解为对注册商标的排他性使用，将商标专用权的转让看作是注册商标的转让，将商标专用权的许可看作是注册商标的许可使用，但他们却不曾想一想，商标符号本身就是公共的符号或标识，为什么他人不能使用相同或相似的商标，为什么权利人能够排他性地支配该注册商标并独享其利益——是法律授予了权利人对商标标识的排他性权利，也正是法律权利保障了他通过使用商标标识所实现的利益。由此可见，客体之上的利益关系并不是自然产生的，而是由法律通过权利义务关系所设定的。
（三）商标显著性与商标专用权的私权属性
1.《商标法》的修订与商标专用权的私权理念
《商标法》的第三次修订自2003年启动，但历时多年直到2013年8月才尘埃落定。有学者将商标法修订案的“难产”归结为两种争议难以达成一致：“一种观点认为商标法此次修改应当在价值取向上突出商标权的私权属性，使得商标法回到民法的体系和框架中来，削弱商标法的行政色彩；另一种观点认为对商标进行管理是我国的传统，如果做颠覆性修改，则必然会牵扯多部门利益之争，所以在商标法修改中仍应体现对商标的管理。”【47】在我国过去的商标立法中很多人主张加强对商标的行政管理，但从2001年《商标法》的第二次修订时开始，让商标专用权重回私权的呼声越来越高。
在传统理论中，学者们将权利划分为私权与公权，并提出了“私权神圣”的观念，使得私权具有了优先于公权的地位，对私权的保护成为法律的首要目标。在近代资本主义革命时期，该观念的提出具有重大的历史意义，它成为人们追求自由与民主，反对封建压迫，反抗君主独裁的旗帜。“风能进，雨能进，国王不能进。”这句广为流传的名言正是对“私权神圣”的最好阐释。但问题是，君主已经被送上断头台，资本主义革命已经结束，在世界经济一体化的今天，全世界的人们利益密切相连，一味强调“私权神圣”，将私人利益与公共利益对立起来，反对政府的管理是否已经不合时宜了呢？近代《法国民法典》的财产所有权不受限制的原则早已经与事实不符，不论是在土地上施工盖楼，还是转让交易都要承担相应的义务，受到诸多限制。在这种情况下，如果无视知识产权的公共性和世界经济一体化的背景，仍然按照传统私权观念分析知识产权的特征，按照非此即彼的公私权利二分法确定知识产权的属性，又是否忽视了知识产权的复杂性，抹杀了知识产权的真正个性呢？
在美国，法律对于专利权、版权的保护乃是基于美国《联邦宪法》“为促进科学和实用技艺的进步，对作家和发明家的著作和发明，在一定期限内给予专利权的保障”。从该条文的规定来看，法律对于知识产权进行保护的目的是具有“公共性”的，而并不是首先考虑权利人的私人利益。
当今社会，行政管理活动与私人领域在很大程度上已经连成一体，其中的一个主要表现就是行政机关频繁地采用与相对人处于对等地位的私法方式推行行政管理活动。德国行政法学者将此称为“行政私法”，即“与公法重叠并受公法约束的私法，是行政机关在执行行政管理任务时借用的私法形式，而不是私法的自治自由”【48】。日本行政法学者受德国行政私法理论的启发，结合本国行政管理状况提出了非权力行政的概念。日本成为私法领域中公法色彩相当浓厚的一个国家，在过去的一个世纪中，日本政府在经济领域中一直发挥着强有力的调节作用，而几乎不受政治方面或司法部门的有效审查，这使得行政部门将自己的解释加诸法律，对私营企业的经营自由进行颇具实质性的限制。相对于美国的“不禁止即许可”（everything is permitted until prohibited），日本可以说是“不许可即禁止”（everything is prohibited until permitted）。【49】与此相适应，在对财产权进行保护的手段上，私法手段和公法手段已不加区分地混同在一起。如，随着西方“福利国家时代”的来临，越来越多的服务项目，如帮助残疾人、分配福利、资助需抚养的儿童、医疗服务等都被置于行政程序的监护之下，在行政非权力化的大趋势之下，单纯的命令服从方法已不合时宜，行政机关必须借助个人或企事业组织的配合才能完成日益庞大而复杂的管理任务。
面对现代社会的巨大变化，如果再拘泥于知识产权的私权属性，并崇尚于“私权神圣”或“私权即自由”的观点，是无法与时俱进的。知识产权作为一种新型财产权，自其产生之初就受到合理使用、法定许可等限制。而在商标法领域内，也存在合理使用制度、连续三年不使用被撤销的规定。如果按照黑格尔对于财产“自由意志的外在定在”的定义，知识产权根本就不属于财产权，但事实上财产权的存在确实使得权利人的私人利益在某些方面得到了优先保护，对知识产权财产权的否定是与实际不一致的。
商标专用权明显不同于传统的民事权利，具有公私权利混合的特征，私权属性仅仅是其权利的一个方面。商标专用权存在于三种社会关系中：
第一种社会关系存在于商标专用权人与其他市场竞争主体之间。在该种关系中，相关主体所生产的商品或提供的服务之间具有一定的竞争性，而商标专用权的排他特性使得特定主体在使用商标过程中取得了积极的优势地位。
第二种社会关系存在于商标专用权人与消费公众之间。一方面，商标具有标示商品或服务来源、质量保证和广告宣传的功能，它的使用大大降低了消费者的搜寻成本；而另一方面，消费者通过使用商品或接受服务切身感受到商品所具有的特殊功能，从而形成褒贬不一的评价，日积月累，最终形成商标专用权人的商业信誉。
第三种社会关系存在于不正当竞争者与发生混淆的消费者之间。不正当竞争者使用与商标专用权人相同或相似的商标或商标装潢，故意使消费者对商品或服务的来源产生混淆；对于普通消费公众来说，不正当竞争者的行为破坏了原商标的识别力和区别力，使得消费者在已经尽了相关的注意义务的情况下蒙受欺骗，错误地进行了购买或交易。
在上述三种社会关系中，除第一种关系属于平等主体的私人关系之外，其他两种社会关系更多涉及消费公众利益，体现为一定的市场经济秩序。而商标专用权之所以作为一种特殊的权利存在于竞争性主体之间，就在于其他两种关系的存在，即商标专用权的正当性在很大程度上是为了保护普通消费者的利益，而并不是像普通民事权利那样，首先是为了保护权利人的利益。因此，商标专用权并不是一种纯粹的私人权利，它的范围与效力、产生与消灭不仅仅与其他竞争者有关，还与普通消费者有着密切的联系。
2.对商标专用权的私权属性的质疑
（1）从TRIPS协定看知识产权的私权属性
知识产权私权论是目前我国学术界的主流学说，而这一学说的一个主要的依据来自TRIPS协定的序言。在序言中有这样一句话：“Recognizing that intellectual property rights are private rights”，国内主流观点将其翻译为“认识到知识产权为私权”，【50】并基于此认为世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协定》“以私权名义强调了知识财产私有的法律性质”【51】。实际上，序言中还提及“认识到各国知识产权保护制度的基本公共政策目标，包括发展目标和技术目标”，那么能否因此得出知识产权是公权的结论呢？
本书认为，将知识产权视为一种私权，强调它是一种与公权相对立的权利是与事实不一致的，包括著作权、专利权、商标专用权在内的各种知识产权从其产生之日起就与政府、法律保持着密切联系，依赖于国家强有力的保护和管理。“乌拉圭回合是与众不同的，某种程度上正是因为这些新议题的进程几乎都是由私人部门，特别是美国一些商业团体所驱使。”【52】而TRIPS协定也成为借助私人力量扩展知识产权所有者权利，提高知识产权保护水平的成功范例。有学者甚至认为，“TRIPS协定中的要求体现了美国以知识为基础的行业私人部门行动者的巨大胜利。……私人行动者联合在一起，发挥他们的影响力，有效限制了主权国家和独立公司的选择权，为那些成功争取到多边支持使用强硬的全球知识产权手段的公司提供了更大的机会”【53】。在TRIPS协定拟定的谈判过程中，发达国家试图强化对知识产权的保护，以维护知识产权私有；而发展中国家却反对过分强调知识产权的专有化和排他性，以便于他人实施，而最终达成的协议自然是有利于以美国、西欧等知识产权净输出国，至少美国的高科技跨国公司对TRIPS协定的签署是非常满意的。
对于将“Private Right”翻译成“私权”，有学者从语义学的角度出发，指出可能对译词不应仅限于“私权”，翻译为“私权”更多的是我国学者的一种学术选择，“私权”这一符号隐含了可以优先于政治国家等难以被知识产权实践认可的潜台词。【54】
TRIPS协定的目的性与传统的私权理念并不一致。正如TRIPS协定的名称——《与贸易有关的知识产权协定》所言，该协定的目的就在于为世界经济一体化进程提供制度平台，解决发达国家与发展中国家的贸易争端和技术壁垒，因而对于知识产权的叙述从来都是将其作为实现目标的工具使用的，而不是为了阐释知识产权的私权理念。有学者认为，发达国家对知识产权“私权”属性的理解是建立在鼓励和保护技术创新这一目标之上的。正因为如此，在强调了“知识产权是私权”之后，TRIPS协定序言马上提到了“技术的目标”【55】，知识产权作为著作权、专利权、商标专用权的上位概念，是TRIPS协定总则部分的核心概念，正是在它的统领之下，才可能确立全球统一的保护标准，并强化成员国的保护义务和救济程序。
在TRIPS协定强化对于知识产权保护的同时，我们也应当看到知识产权所带来的负面影响。TRIPS协定是“建立在一个有争议的知识产权概念之上，特权保护的泛滥（即将私权加诸公共财产之上）。实际上，无论经济学家还是法律学者都认为这一概念将对全球福利产生消极影响”【56】。我们不应当忽略知识产权的垄断性质。知识产权作为一种排他性权利，在法律上本身就具有非常强的垄断性。一旦享有知识产权，权利人完全可以通过拒绝许可的方式抬高价格，减少产量，从而损害社会公共利益。苏珊·K.塞尔曾举了这样一个例子，瓦特是蒸汽机的发明者，1769年获得专利权，1775年议会授予其25年的专利续展期，而在此期间他拒绝了实施其专利的许可。而据一位观察家所称，瓦特的拒绝行为阻碍了运输行业超过一代的发展，如果他的垄断在1783年就到期的话，英国很早就会拥有铁路了。虽然将英国铁路建设落后的责任全部归咎于专利权的垄断性并不完全客观，但是该问题却反映了知识产权的排他性、垄断性，可能会增加社会成本，破坏自由竞争的市场秩序。
本书认为，对于TRIPS协定中序言对于知识产权私权属性的规定，不应该再从传统自然法的理论出发，将知识产权视为一种自然权利，应当将对私权的理解与公共政策目标结合起来，不能够通过一味强调私权属性抬高法律对知识产权的保护水平，而将发展中国家在国际贸易中的不利地位视而不见。“TRIPS协议是在世界范围内承认将知识视为私有财产而不是公共财产的投资道德说的第一阶段。所有世贸组织成员都有义务遵守TRIPS协议包括的知识产权标准，这将有助于大公司在世界范围内实行他们的投资道德说。”【57】当我们抛开非公即私、非此即彼的二分法，重新审视TRIPS协定序言中的那句话——“Recognizing that intellectual property rights are private rights”——的时候，我们会发现这句话的草拟本身就是有预谋的，美国等发达国家为了保护本国跨国公司的海外利益真是煞费苦心，而若将它拿来用于论证知识产权的私权属性似乎并不十分恰当。
（2）从商标法的立法宗旨来看
我国台湾地区“商标法”第1条规定：“为保障商标专用权及消费者利益，以促进工商企业之正常发展，特制定本法。”该条开宗明义揭示“商标法”制定的直接目的和间接目的。“其直接目的固在于商标专用权之取得与保护，而终极之目标则在于消费者利益之保护……故商标制度实具有保障公益与私益之双重目的。”【58】我国现行《商标法》第1条同样也规定：“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。”从该条文对立法宗旨的阐述来看，对于商标而言专用权虽然是其重要目标，但更为重要的是要保证消费者不被误导，不会对商品或服务的来源产生混淆，而承认商标权利人“收获”商标所带来的“商誉积累”，也是为了激励商标权利人向消费者提供优质的商品或服务。
从国外立法来看，知识产权法在保护知识产权人利益的同时，还肩负着维护公共利益，推动公平竞争的使命。正如英国知识产权委员会发布的《整合知识产权与发展政策》所指出的：不管对知识产权采取什么措辞，我们更倾向于把知识产权当成一种公共政策的工具，它将特权授予个人或单位应当完全是为了产生更大的公共利益。【59】而在美国，知识产权的立法依据都来自于美国《联邦宪法》。具体来说，美国法律对于专利权和版权予以保护的依据是美国的《联邦宪法》第1条第8款第8项，即“为促进科学和实用技艺的进步，对作家和发明家的著作和发明，在一定期限内给予专利权的保障”。从该条文的规定来看，法律对于两种权利进行保护的首要目的是具有“公共性”的，而并不是首先考虑权利人的私人利益。而美国联邦对于商标专用权的保护则来源于美国《联邦宪法》第1条第8款第3项的“商业贸易条款”，即授权国会在管理与国外、州际贸易时通过立法对商标专用权进行保护，也就是说，对商标专用权的保护与维护贸易秩序有着密切联系，也正是因为如此，直到今天还是有很多美国学者，依然将商标法视为反不正当竞争法的一部分。由此可见，从各国商标立法宗旨来看，商标法实际上都是以保护消费者利益，维护有序市场经济为最终目标的，权利人的私人利益并不是商标法首要保护的对象，因而忽视商标专用权的公共属性，将其简单地视为私权的观点是欠妥的。
（3）从商标的显著性理论来看
显著性作为商标的本质特征，是商标专用权产生的依据：商标具有显著性就能够获得专用权，如果不具有显著性就无法获得专用权。但显著性概念一直都与公共利益有着密切的联系，有学者就认为，欧共体商标第一号指令对于商标显著性的规定就是出于公共利益的考虑，不具有显著性的商标是无法发挥标示来源功能的，必须保证在毫无混淆可能的情况下，消费者能够通过商标识别并区分不同来源的商品或服务。显著性判断标准的确立也应当从普通消费者的角度出发，考虑商标是否能够发挥标示来源的功能。【60】
在这种情况下，如果简单地将商标专用权视为一种体现私人利益的权利是否与商标的本质特征相违背呢？在采用注册主义的国家，显著性的判断标准是由立法机关制定并由相应的行政机关加以严格执行的，而专用权范围的差别很大程度上来自于不同商标显著性的差异性。对于上述规定，私权理论明显是无法解释的。私权所强调的“天赋”、“自由”、“神圣”与商标显著性的严格规定性、立法目的性之间的格格不入，使得商标显著性不可能借助私权理论加以解释。
在奉行使用取得原则的美国，判断描述性标志是否具有了“第二含义”的直接证据，并不是证明商品经营者对描述性标志的主观认知状态的证据，而是证明消费者对描述性标志的主观认知状态的证据，消费者对描述性标志是否具有标示来源功能的观点构成了最重要的证据。而在判断商标专用权侵权时，消费者是否发生混淆成为重要的标准。如果按照传统的私权理论来看，权利受到侵害通常会考虑侵权人和权利人的主观状态，不会考虑第三人的主观认知状态。而在所谓的“混淆可能理论”中产生混淆的并不是权利人而是消费者，只有相似商标有可能导致消费者发生混淆，才会存在商标侵权行为。
从商标法的发展历史来看，商标显著性是与商标法律制度的公共利益目标相一致的。在商标制度产生之初，英国商会就提出为了保证消费者的利益，请求赋予其对商标的排他性使用权和管理的权力，这样一旦发生产品质量问题，就能够按照商标的指引找到相关的责任人。而后来的商标假冒侵权诉讼，也是以消费者是否因为侵权人的虚假陈述而发生混淆（或受到欺骗）作为构成要件的。商标具有显著性，消费者就能够根据商标区别不同来源的商品或服务，就能够作出令自己满意的消费选择。
本书认为，在商标专用权上贴上“私权”的标签是无益于分析商标专用权侵权的，是无法体现商标专用权的本质特征的。商标存在的首要意义就在于它能够为消费者标示商品的来源，能够降低消费者的搜寻成本，实现消费者的消费预期，也就是说商标专用权的存在始终是与消费者的利益保持一致的。
