第18章 传媒产业主体法律制度(8)

2.对外资进入传媒业的规范尚存在一定的缺陷

首先，对外资进入传媒核心业务领域的限制性规定与现实之间尚存在一定的差距。虽然我国目前的法律禁止外资进入传媒的核心业务领域，但在实践中，这种情况却以不同的形式存在着：如中外合资办报（例如《计算机世界》就是由电子工业部科技情报研究所与美国IDG集团共同创办的），或以提供信息、版权等形式合办传媒（例如上海译文出版社与法国桦榭菲力柏契出版社合作出版《世界时装之苑》杂志，上海文艺出版总社和日本讲谈社合作出版《秀》杂志）等。在广播电视领域，默多克新闻集团星空卫视的音乐、体育、国家地理等七个频道也已经在我国的内地、港澳地区、台湾地区分别落地。即使外资只可以进入广告业务领域，由于广告与采编业务密不可分的关系，外商对采编业务的影响也是不可避免的。上述现象的存在实际上使得我国禁止外资进入传媒核心业务领域的目的落空。事实上，笔者认为，虽然传媒业引进外资对国家的文化安全有一定的影响，但外资对于传媒业而言并非都是“狼”，对一些意识形态较弱的经营性传媒，外资的注入对传媒的发展也具有一定的积极意义。就此而言，法律可以在分类管理的基础上对不同类型的传媒制定不同的主体准入制度。具体来说，对于公益性传媒，应当明确禁止外资任何方式的进入，以确保我国的文化安全；对于经营性传媒，则可以在保证中方控股的情况下，有条件下地允许外资进入。至于“条件”的设置，可以借鉴法国法的规定，只对互惠国家提供此种待遇，也可以借鉴美国法的规定，由主管机关根据是否有碍于公共利益而作出决定。但对于由经营性频道、频率改制的广播公司，则鉴于广播电视的重要地位，仍然应当禁止外资直接投资设立，只允许其以提供信息、版权等形式进入。

其次，对外资进入传媒业的条件尚有缺漏。这主要体现在三个方面：

（1）《关于文化领域引进外资的若干意见》只对“外商”进入传媒业进行了规定，但对于具有外商背景的中外合资企业的准入则缺乏规定。而外商控股的中外合资企业进入传媒业与外商进入传媒业并无本质的区别，二者应当受到同样的法律规制。国外的立法对此均有明确的规定。如美国《通讯法》规定，五分之一以上资本总额由非本国国民拥有的公司不得持有广播许可证；日本《电波法》规定，外国人拥有三分之一以上表决权的公司不能获得经营无线局的许可；俄罗斯《大众传媒法》也规定，外资比例超过50％的合资法人无权成为电视和图像专播机构的创办人。上述国家的规定对我国具有一定的借鉴意义。我国立法应当明确国家有关外资进入传媒业的规定，不仅适用于外商，也同样适用于外资控股的中外合资企业；

（2）现行制度对外国投资者的资质缺乏明确的规定。传媒产业领域引进外资，主要是希望通过外资进入改善我国传媒股权结构，加快传媒业产权改革，增强产品创新能力和市场开拓能力。能否实现这一目的，与外国投资者的资质有着非常密切的关系。传媒产业并非只要是外商就可以进入，而必须是优秀的外商才可以进入。在这方面，我国其他行业外资准入制度的规定值得借鉴。例如，2001年国务院颁布的《外资电信企业管理规定》就明确规定，要投资中外合资电信企业，外商必须具备一定的资格，包括有从事经营活动相适应的资金和专业人员，同时要有从事经营业务的良好业务业绩和营业经验。我国传媒产业外资准入制度可以比照这些规定并结合传媒产业的特殊要求对外国投资者的资质作出规定；

（3）缺乏对中外合资企业中控制权的规定。从我国目前的法律规定来看，多对中方的控股权作了规定，但实践表明，控股并不一定能控制住企业。纵观迄今为止在中国本土上建立起的各个行业十几万家合资企业，虽然在许多企业中中方占股权的一半以上，但中外合资企业的控制权多半掌握在外方手中。为体现国家对外资介入的传媒企业的控制，谨防国外资本在媒体中形成垄断地位，可以借鉴前文所述英国和新加坡的在企业中设置“黄金股”或“管理股”的做法，保证国家对传媒企业重大事项包括人事变动的决定权，并在法律中对中方董事的人数等予以明确的规定。

再次，外资进入传媒业的预警及监控体系尚不健全。法律之所以对外资进入传媒业予以一定的准入规制，主要是因为外资对传媒业的介入涉及国家的文化安全、信息安全和意识形态，为保障准入制度能够得到贯彻实施，国家应当建立一套强有力的预警及监控系统，对外资传媒进行全程监督和特别监测。该系统应当评估确定外资进入传媒业对社会、政治、经济、文化损害的最低程度，并以此作为警戒线。当外资进入对传媒业危害超过或者到达警戒线时，及时发布预警监测信息，以便相关政府部门据此及时制定相应的对策。在这方面，我国在制度上存在不足，今后有待于进一步完善。

3.审批许可程序有待于进一步完善

颁发许可证是对主体进入传媒产业的重要规制手段之一，但我国目前的立法对此却不够重视。突出的问题在于：

（1）颁发许可证的程序不健全。这一方面表现在《出版管理条例》、《广播电视管理条例》、《电影管理条例》等诸多行政法规均未对行政审批的具体程序作出明确的规定，程序的开放性和透明性不够。另一方面也表现在许可证的颁发过分依赖行政机关的意志，民主性不足。这一点与国外的相关制度相比有一定的差距。例如，国外颁布广播电视许可证时，一般规定监管部门应当公开听取听众观众的意见，应当公开听取当地其他广播业者的意见，对于涉及公共利益的问题或者存在重大争议的问题，应当公开举行听证，等等；

（2）没有规定许可证的期限和定期审查制度。为加强对传媒产业的管理，国外一般对颁发的许可证（主要指广电媒体的许可证）规定一定的期限和定期审查制度，在许可证到期时，持证人必须向政府申请续展，如果其在许可证有效期内没有遵守许可证规定的条件，则会面临不被允许续展进而丧失经营资格的危险，这种方式有效地实现了国家对传媒业的宏观管理目的。而从我国目前的法律规定来看，均未规定各类许可证的有效期，这不利于充分发挥许可证的管理杠杆作用，有待于进一步完善。但值得注意的是，我国《报纸出版管理规定》、《期刊出版管理规定》以及《图书出版管理规定》对报纸、期刊、图书的出版许可证均规定了年度核验制度，这在一定程度上也起到了许可证管理的目的。

有鉴于此，我国应当借鉴其他国家的相关规定，对传媒产业的审批许可程序予以更加明确的规定。一方面，要对行政审批程序作出明确的规定并通过各种途径公开个案中的行政审批程序，体现程序的开放性和透明性；另一方面，也要在审批程序中增加民主的成分，对听证制度，以及申请人的相关权利等予以明确的规定；此外，还要规定各类许可证的有效期和定期审查制度，对不符合许可证条件的，应当拒绝期满后的续展申请或者吊销许可证。

二、我国传媒产业主体退出制度的现状及完善

所谓传媒产业的主体退出，是指媒体由于出现了法律法规或章程规定的事由而退出传媒行业的行为。广义的主体退出有两种解释，一是指媒体因关闭破产等原因主体资格消灭，二是指媒体被兼并、收购或重组后主体资格消灭，而狭义上的主体退出则仅指第一种而言。笔者在此采狭义说。由于我国媒体长期以来实行的是事业单位的管理模式，传媒担负的宣传功能大于其他功能，各主管单位和主办单位对其主管或主办的传媒予以大力支持，这导致了媒体特别是报刊社、广播电视台等新闻媒体只能生不能死，这不仅严重阻碍了传媒市场竞争局面的形成，同时也不利于传媒创新能力的提高。而随着传媒市场化趋势越来越明显，传媒产业必然也要面对“生死存亡”、“优胜劣汰”的问题，这是由市场经济的内在规律所决定的。而媒体退出机制的构建，将使那些经营不善、资不抵债的媒体以及舆论导向存在严重问题的媒体有序地退出传媒市场，这有利于彻底打破我国媒体只生不死的局面，有利于提高媒体的创新能力和竞争能力，有利于加大违规成本，最终有利于确保我国传媒产业的健康发展。鉴于我国目前传媒产业的退出机制极不健全，有必要对此问题予以进一步的分析。

（一）我国现行的传媒产业主体退出机制及存在的问题

1.我国传媒产业主体退出机制的立法现状

我国现行的传媒产业退出机制分散在有关报刊、广播电视等单行的法规或规章制度中。报刊业退出机制的规定主要体现在2005年发布的《报纸出版管理规定》和《期刊出版管理规定》中，前者第53条规定：有下列情形之一的，不予通过年度核验：（1）违法行为被查处后拒不改正或者没有明显整改效果的；（2）报纸出版质量长期达不到规定标准的；（3）经营恶化已经资不抵债的；（4）已经不具备本规定第8条规定条件的。不予通过年度核验的，由新闻出版总署撤销报纸出版许可证，所在地省、自治区、直辖市新闻出版行政部门注销登记。未通过年度核验的，报纸出版单位自第二年起停止出版该报纸。后者的第51条也作了与上述条文相似的规定。

广播电视业的退出机制主要体现在《广播电视管理条例》中，该法第50条规定：违反本条例规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府广播电视行政部门责令停止违法活动，给予警告，没收违法所得，可以并处2万元以下的罚款；情节严重的，由原批准机关吊销许可证：（1）未经批准，擅自变更台名、台标、节目设置范围或者节目套数的；（2）出租、转让播出时段的；（3）转播、播放广播电视节目违反规定的；（4）播放境外广播电视节目或者广告的时间超出规定的；（5）播放未取得广播电视节目制作经营许可的单位制作的广播电视节目或者未取得电视剧制作许可的单位制作的电视剧的；（6）播放未经批准的境外电影、电视剧和其他广播电视节目的；（7）教育电视台播放本条例第44条规定禁止播放的节目的；（8）未经批准，擅自举办广播电视节目交流、交易活动的。此外，该法第51条还对出租、转让频率、频段，擅自变更广播电视发射台、转播台技术参数的，以及经批准，擅自利用卫星方式传输广播电视节目的等情节严重的行为，规定了由原批准机关吊销许可证的行政处罚；除此之外，《广播电视广告播放管理暂行办法》等行政规章中也有关于吊销广播电视机构许可证的规定。

图书出版业退出机制的规定主要体现在2008年实施的《图书出版管理规定》中，该法第42条规定：图书出版单位有下列情形之一的，不予通过年度核验：（1）出版导向严重违反管理规定并未及时纠正的；（2）违法行为被查处后拒不改正或者在整改期满后没有明显效果的；（3）图书出版质量长期达不到规定标准的；（4）经营恶化已经资不抵债的；（5）已经不具备本规定第9条规定条件的；（6）暂缓登记期满，仍未符合年度核验基本条件的；（7）不按规定参加年度核验，经催告仍未参加的；（8）存在其他严重违法行为的。对不予通过年度核验的图书出版单位，由新闻出版总署撤销图书出版许可证，所在地省、自治区、直辖市新闻出版行政部门注销登记。

2.我国现行传媒产业主体退出机制存在的问题

从上述立法规定来看，我国现行传媒产业主体退出机制主要存在以下问题：

（1）在退出机制的设计上，未区分公益性媒体和经营性媒体。如前所述，公益性媒体与经营性媒体有着很大的不同，后者为完全的市场主体，而前者则并非如此。这也决定了二者退出机制的设计也应当存在较大的区别。既然目前的传媒体制改革已经采纳了分类管理的模式，那么，在退出机制的设计上也应当对此有所体现。

（2）在退出方式上，只规定了行政主导型的媒体退出机制，而缺少对因破产等市场原因退出的制度安排。只规定行政强制退出方式，而未规定媒体自愿退出方式。之所以出现这种状况，主要与我国长期以来的传媒体制有关。由于媒体一直被作为事业单位管理，自然无法适用《公司法》、《破产法》等规范企业退出的法律。但在部分媒体已经完全走向市场的今天，这样的规定显然已经不能完全适应传媒实践的要求。

（3）在退出条件的设计上，缺乏科学性和可操作性。一方面，缺乏媒体退出的评估制度。现行的评价体系多建立在对传媒社会效益的考察上，而缺少对经济效益的考量；另一方面，即使是对社会效益的考察，反映的也是传统行政管理的经验主义倾向，缺乏专业化特质。而且相关条款普遍具有较大弹性，在语言上突出表现为用于定性的模糊词语太多，定量的精确词语偏少，这使得某些条文缺乏可操作性。

（4）在退出制度的体系化设计上，配套制度的建设严重落后。媒体的退出主要涉及两方面的问题，一是根据何种标准确认其应当退出，二是退出后如何处理人员安置、债权债务关系等问题。而就目前情况而言，相关配套制度的建设尚不能令人满意，这在一定程度上削弱了传媒退出机制实施的可操作性。