其次，孙中山的刑法思想，从总的根基来说就是建立在西方民主政治学说基础之上的。由于其宗旨是建立保护“国民权利”的民主共和制度，孙中山必然会吸收大量的西方法文化，并在其主体思想中得以展示，“法律面前人人平等”，“罪刑相适应”，“刑罚人道主义”等等，亦是孙中山不懈追求的目标。1912年3月，孙中山收到参议院对司法次长吕志伊弹劾书，指控吕有干涉议员言论之违法行为。孙中山秉罪刑法定原则予以驳斥：“惟查法律最重方式，苟方式一有不备，即不发生法律效力。此次司法次长吕志伊所发之函，系私人书信，在法律上无施行之效力，不能认为正式公文，该私函所述，仅系发表个人之意思，并无行为。在法律上亦无徒据个人之意思，不问其有无行为遂认为有效之理。来咨以‘欲施行’三字断之，未免重视意思而忽略行为。贵院议员刘成禺现仍在参议院照常发言，身体言论毫无阻碍，据此即不能断定吕志伊有不法干涉之行为。既无不法干涉之行为，则来咨所指蔑视议院，蹂躏民权之事实，皆不成立矣。”中国社科院近代史所等编：《咨复参议院弹劾吕志伊违法文》，《孙中山全集》第2卷，中华书局，1981年版，第169页。孙中山的此举，可以说，完整地体现了罪刑法定的主张。
而中国传统的法文化理论，是一个发育迟缓的学科，几千年中，一直与政治统治公文糅合在一起，因而作为学说来讲尚有不完备之处。孙中山却不保守地囿于这种缺陷十分明显的法文化中，亦不全盘地接受西方的刑法理论。他注重强调的是犯罪的政治、社会因素，并企图从社会制度入手，从根本上解决犯罪问题。这样，就使得他的刑法思想较之传统的学说超前了一步，而较西方的个人学说在中国的应用方面来讲，亦就更现实一步。因此，纵观中国刑法理论的纵向脉络，我们应该承认，孙中山的刑法思想是在对法文化合理部分的弘扬基础之上，对刑法理论进行了一次由理论及制度上的革命。
第二，孙中山的刑法思想是对西方刑法思想与制度的弘扬与抛弃。西方资产阶级的刑事法律制度的理论形成较早，时至清朝末年，已历经几百年的发展，可以说也自成系统，其流派亦是众多，但大致可分作两派——新派与旧派。
旧派产生于资产阶级革命初期，即刑事古典学派，它的代表人物是意大利近代刑法学启蒙思想家贝卡利亚（1739—1794），它的刑法理论的重要特征有三方面：（1）以自然法为基础，主张法律面前人人平等，尊重个人的人权、自由，坚持以法治国的法制基本原则，主张以抽象的“理性、人道主义”对待犯罪，适用刑罚，反对残酷刑，侮辱人格刑，毁伤身体刑等等；（2）由于强调个人的自由，个人的利益，个人的权利，所以在犯罪问题上注重犯罪者个人因素，诸如个人的生理，心理因素等；（3）在以上原则的基础上，贝卡利亚主张追究犯罪者个人的行为责任，即根据不同的犯罪责任给以相应的刑罚。这种“均衡论”的刑罚原则仍属报应刑范畴。
新派即资产阶级刑法理论中的近代派，它的代表人物是德国的刑法学家菲利和李斯特，他们认为：（1）犯罪的原因是由多方面因素组成的，它不仅包括个人的品质和生理上的因素，还包括社会方面的生活条件和社会环境等条件。甚至认为，犯罪客观环境条件造成的必然的而且是不可避免的结果；（2）犯罪行为的成立既然有社会环境的因素，那么对一个犯罪行为，不仅要求犯罪者个人负责任，而且整个社会也应负有责任；（3）对犯罪者适用刑罚，显然要考虑犯人本身的个人因素，但更重要的要考虑导致犯罪产生的社会条件，要在社会环境中找出犯罪原因或根源，进而以相应的刑罚和刑事、社会政策、改造教育犯罪者、铲除犯罪的社会条件。他们反对将刑罚看做是本能或原始的同态复仇或等值报应，强调刑罚的最高宗旨不是消极地制裁犯罪，而是积极地预防犯罪。
在新派与旧派之间，孙中山立足于中国社会的实际状况，赞成新派合理内涵的同时，兼收旧派的可取之处。以继承中国传统法文化为基点，形成了自己独特的刑法思想体系。这一刑法思想体系，不仅顺利地实现了中国的旧封建法制向新的资本主义法制的过渡，而且极大地丰富了中华民族刑法思想的理论宝库。但是，还应提到的是孙中山在合理地吸收资产阶级刑法思想的合理一面的同时，抛弃了它不合理或不尽科学之处，其最明显的特征就是抛弃了西方个人本位的立法基点而代之以社会本位的立法原则，如前所述，其思想已超越了他所处的阶级界限，而使他成为彻底的民主主义先驱。
第二节章太炎的法律思想
章太炎是资产阶级民主革命时期又一位颇具影响的法律思想家，是研究民国刑事法律制度不容忽视的另一代表人物。认真研究掌握他的思想发展脉络和内容，可以更全面地了解民国时期刑事法律思想的全貌，进而为了解这一时期的刑事制度打下一个良好的基础。
章太炎（1869—1936）原名炳麟，字枚叔，别号太炎，浙江余杭人，出身于世代书香门第，青年时期曾拜师经学大师俞樾，对音韵、训法、典章制度之学，造诣颇深。1894年甲午战争后，日益加深的民族危机，对他的思想产生了强烈的冲击，他不拘囿于传统的封建教育，满怀救国图志之宏伟志向，发愤向西方学习，投身于社会活动。他曾赞助康有为、梁启超等人所推行的资产阶级改良运动，并加入康有为、梁启超等人所推行的资产阶级改良运动。还加入康有为主持的强学会。同时，章太炎还在上海参加了编辑当时很有影响的《时务报》。因此，他在戊戌变法后，成为被清政府通缉的对象而逃亡日本，在那里，他结识了孙中山，并接受了孙中山的资产阶级的革命民主主义思想。19世纪末、20世纪初正是中国政治风云的大动荡年代，阶级矛盾，民族矛盾错综复杂，异常尖锐。1900年，义和团运动又被中外的反动势力联合绞杀。作为已开始接受资产阶级革命民主主义思想的章太炎，从此看清了清政府死心塌地地为帝国主义效忠的真实面目。进而认识到，不推翻清王朝的统治，“欲士之爱国，民之敌忾，不可得也”。章太炎：《訄书·客帝匡谬》，苏州版刻本，1904年重印本。从而使得他与资产阶级改良派决裂，投身于资产阶级的民主革命。1900年，他在上海张园批评改良派唐才常欲趁慈禧逃窜西安之机，以勤业为名，要挟清廷作某些改革是“不伦不类”，并当场“断发易服”以示其反满革命的决心。1902年因受唐才常的株连而两度流亡日本，在那里，章太炎进一步受到孙中山的思想影响。次年归国后，以替邹容《革命军》作序之机，公开宣传革命，后在《苏报》上发表《驳康有为论革命书》的文章，这样他被降罪为“亵渎皇帝，倡言革命”，与邹容同时入狱。
从戊戌变法开始到辛亥革命前夕，章太炎“七被追捕，三入牢狱，而革命之志，终不屈挠”鲁迅：《关于章太炎先生二三事》，载《鲁迅选集（6）·且介亭杂文》，中国文史出版社，2002年4月，第1版，第349页。“所向披靡，令人神往”。促进了资产阶级民主革命思潮的发扬，为辛亥革命做了准备。
辛亥革命胜利后，章太炎错误地认为，资产阶级革命已经完成，在政治上走向了孙中山的反面，在组织上主张另立政党。中华民国成立后，新文化运动开始遍及全国，此时的章太炎，在思想上已出现顽固倒退倾向，“即离人民，渐入颓唐”，“用自己手造的和别人所帮造的墙，和时代隔绝了”，“身衣学术的华衮，粹然成为儒宗”。鲁迅：《关于章太炎先生二三事》，载《鲁迅选集（6）·且介亭杂文》，中国文史出版社，2002年4月，第1版，第348~350页。章太炎思想与行为的演变，恰恰说明了近代中国资产阶级软弱性的一面。
章太炎五四时期的思想变化，以及他在社会活动中的实践，是由于传统文化影响所决定的，他毕竟是由封建文人在特殊历史时期的特殊条件下，走进资产阶级民主革命的行列，因而，革命的时期反映出革命的倾向，当汹涌澎湃的历史时期一旦过去，作为其本性的另一面即封建儒家文化的根深蒂固的影响，则必然使他站在革命的对立面。但1931年“九一八”后，已届晚年的章太炎，仍然坚持抵抗日寇，反对卖国，并在临终前极力地赞同中国共产党提出的“八一宣言”和团结抗日的主张，仍然表现出强烈的爱国主义激情。
章太炎的一生几经转变，但爱国的主流矢志不渝，尽管他曾发表过反共言论，但是却同一些反动阶级的政治掮客有所不同，综观其一生的遭遇，称他为爱国反帝的思想家是当之无愧的。
由于章太炎一生的经历不同，因而其法律思想从总体上看起来较为复杂，这些思想大体上可以从他有关的著作中体现出来，如《国家论》、《原法》、《五朝法律索引》、《代议然否论》等等著作，都有所展示。两种制度交替情况下形成的思想和自身的内在因素，使得他的法律思想一方面从资产阶级民主革命派的立场出发，热烈地赞同资产阶级的民主法制原则，并以极大的热情加以宣传和认真的介绍；另一方面他又不时地躲在封建思想的蚌壳内，对封建的法律予以肯定。在这里我要强调的是，之所以看到他这软弱的一面，绝不是因为他站在法文化的角度对封建法律加以肯定，而是站在法的精神的层面上得到的结论。他违背了历史的真实，必然或多或少地走向反动。这不仅由他阶级的局限性所决定，更重要的是他不科学的方法论所导致的。因而就使得他的法律思想作为一个体系来讲，具有某些不可解释的矛盾状况，对此我们只能从他封建文人士大夫的背景出发，来了解这一资产阶级革命中特定人物的特定思想状态，否则我们就不能历史地看待他，并给予公正和客观的评价。
那么，章太炎的刑法思想具有哪些基本内容呢？
（一）在法与刑的问题上，章太炎反对非法重刑，主张刑之有度，认为“东京之衰，刑赏无章也”章太炎：《学变》，载《章太炎政论选集》（汤克钧主编），中华书局，1977年版，第175页。“儒不可任，而发愤者变之以法家。王符之为《潜夫论》也，仲长统之造《冒言》也，催实之寔《政论》也，皆辩章功实，而深嫉浮淫靡靡，比于王蠹。又恶夫以宽缓之政，治衰敝之俗……”章太炎：《学变》，载《章太炎政论选集》（汤克钧主编），中华书局，1977年版，第175页。“法家之教，任贤考功，期于九列皆得其人，人有其弟，官有其伍……自汉季以至吴、魏、法家大行，而钟繇、陈群、诸葛亮之伦，皆以其道见诸行事，治法为章。”章太炎：《学变》，载《章太炎政论选集》（汤克钧主编），中华书局，1977年版，第175页。在他的《商鞅》中他写道：“商鞅之中于谗诽也两千年，而今世尤为甚。其说以为，自汉以降，抑夺民权，使人君纵恣者，皆商鞅法家之说为之倡。呜呼！是惑于淫说堂甚矣。法者，制度之大名，周之六官，官别其守，而陈其典，以扰天下，是之谓法。故法家者流，则犹西方所谓政治家也，非胶于刑律而已。后世之有律，自萧何作《九章》始……远为本鞅，而近不本李斯。张汤、赵禹之徒起，踵武说而文饰之，以媚人主，以震百辟，以束下民，于是乎废《小雅》。此其罪，则公孙弘为之魁，而汤为之辅，于商鞅乎何与？鞅之作法也，尽九变以笼王官，核其宪度而为治本，民有不率，计画至无俚，则始济之以攫杀援噬，此以刑维其法，而非以刑为法之本也。故太史公称之：行法十年，秦民大说，道不拾遗，山无盗贼，家给人足。……若夫张汤，则专以见知、腹诽之法震怖臣下，诛鉏谏士，艾杀豪杰，以称天子专制之意。此其鹄惟在于刑，其刑惟在簿书筐箧，而五官之大法勿与焉，任天子之重征敛、恣调发而已矣。有拂天子意者，则己为天子深文治之，并非能自持其刑也。是故商鞅行法而秦日富，张汤行法而汉日贫，观于汲黯之所讥，则可知矣。由汤之法，终于盗贼满山，直指四出，上下相蒙，以空文为治，何其与鞅反也，则鞅知有大法，而汤徒知有狴狱之制耳。法家与刀笔吏，其优绌诚不可较哉！且非特效之优绌而已，其心术亦殊绝亦。……方孝公以国事属鞅，鞅自是得行其意，政令出内，虽乘舆亦不得违法而任喜怒，其贤于汤之窥人主意以为高下者亦远矣。”章太炎：《商鞅》，载《章太炎政论选集》（汤克钧主编），中华书局，1977年版，第70页。从其行文中，不难看出，章太炎赞赏商鞅“以刑维其法，而非以刑为法之本”的主张，在法与刑的问题上，坚持“以刑去刑”的传统主张，在继承法文化上，尚有可取之处。
