洋务派的代表人物张之洞是“中体西用论”的鼓吹者。他所谓的“中学”是指孔孟“圣道”和封建纲常各教，“西学”则是指器械、工艺、西政等。“中体西用”就是主张在保存封建的基本制度，保存孔孟圣道、纲常名教的前提下，可以适当采用某些西方生产技术，学习一点西政、西律以应时势的变化。张之洞曾这样说：“中学治身心，西学应世事。……如其心圣人之心，行圣人之行，以孝悌忠信为德，以尊主庇民为政，虽朝运汽机，夕驰铁路，无害为圣人之徒也。”张之洞：《劝学篇会通》，载《张之洞全集》第十二卷，武汉出版社，2008年11月版，第十二卷，第190页。“夫不可变者，伦纪也，非法制也；圣道也，非器械也；心术也，非工艺也。”张之洞：《劝学篇变法》，载《张之洞全集》第十二卷，武汉出版社，2008年11月版，第十二卷第，第179页。这些话，具体地说明了“中体西用论”的运用，张之洞就是这样一个既极力维护纲常圣道，又主张采用西方生产技术以“应世事”的代表人物，并且以这种“中体西用论”反对戊戌变法和沈家本的修律。早在戊戌变法时，张之洞就曾抛出过《劝学篇》来与维新思想相对抗，到沈家本变革刑律时，张之洞又旧技重演以封建纲常观念来抨击新律，沈家本等一些“法理”派人物在1907年提出一部《刑事、民事诉讼法草案》，在这部法律中涉及“父子异财”、“兄弟析产”、“夫妇分资”，命妇到堂供证及其一些罪刑法定等问题，此时，张之洞又抛出纲常礼教来反对，在他看来，这些西学中的先进法律思想“于中法本原似有乖违”，是“坏中国各教之防，看男女平等之风，悖圣贤修齐之教”，是无论如何不能采用的。而到了后来，《大清新刑律（草案）》一提出，张之洞就又以卫道士的面目出现，攻击法典中没有关于“奸通无夫妇女”的治罪条文，是“蔑视礼法”，指责“内乱罪无纯一死刑”的规定，甚至以此诬蔑沈家本“勾结革党”。
劳乃宣、刘廷琛、陈宝琛等人也随即发起攻击，当沈家本1909年进呈《修正刑律草案》时，劳乃宣便著文攻讦，指责该草案“于父子之伦，长幼之序，男女之别有所妨”，指责新律中删除了“干犯名义”、“无夫奸”、“子孙违反教令”等规定，有失“明刑弼教”之意，刘廷琛亦惊呼“新刑律中不合吾国礼俗者不胜枚举”，也认为“最悖谬者”是“子孙违反教令及无夫奸不加罪”等问题，陈宝琛也发表文章攻击沈家本，他认为中国刑法的特点是“注重伦常礼教”，所以，法律应改良，而这种改良只能删除不合理的部分，而不能完全合于外国法律而“没吾国固有之文明”。
沈家本对此进行了有力的反驳，他认为“无夫奸”，“此事关风化，当教育上别筹办法，不必编入刑律之中”，由此可以看到，沈家本已注意到道德与法律的区别，他指出，这种行为“究为个人之过恶，未害及社会”，属于“齐礼”范畴之内，不能凡事“齐之以刑”，“齐礼”之事应加强教育。至于子孙违反教令，“应别设感化院之类，以宏教育之方”，由于和刑事无关，因此，不必“齐之以刑”。因此，我们可以清楚地看到沈家本多少已接受了资产阶级个人本位的立法思想，同时，也注意到法律与道德间的区别。
除此之外，“法理”派的另一代表人物杨度也在论战中对沈家本给予了有力的支持。他提出了“金铁主义”，他的宗旨在于使中国成为“经济军事国”。因而他认为社会的改良应将不负责任的政府改造为责任政府，而采取的方法是“开国会以改造政府”，充分地展示了他的立宪主义的主张。
与其政治主张相适应，在法律制度上，他则主张以国家主义来替代几千年来一直延续的家本位主义，他指出中国的旧法律“不合宪政的地方很多”，而各国立法所依据的理论却各不相同，使得中国的旧律与各国不相衔接，因而，西方列强为规避中国法律，则产生出领事裁判权，但是，任何国家的法典“都有共同的原则”，因此，普通的东西应遵守，所以必须改造旧法律，而采用新的适用各国的原理、原则。杨度的这些思想，无疑具有跨越当时时代的先进性，具有不可抹杀的进步性，它较为突出地反映了反封建的近代资产阶级的政治法律思想。
而杨度的这一思想，无疑同沈家本的刑法思想相一致，因而给了沈家本以很大的支持，但是杨度在论坛中对于“无夫奸”和“子孙违反教令”的问题上却承认从法理角度来说，前者属教育之范围，后者既不能偏于“为人之子者”，也不能偏于“为人之父者”，赞成《刑律》对此不必特别规定。但是在实际上，他认为从“新旧刑律交替之媒介”考虑，这两条又应保留，至此，杨度反封建纲常思想的不彻底性暴露无遗。
“法理”派与“礼教”派的论争，反映了两种法律观的对立和妥协，而在刑事立法上的最终体现就是《大清新刑律》的公布和《大清新刑律》在内容上对封建纲常观念的保留及附加于新刑律的五条《暂行章程》。它一方面使资产阶级的法制原则得以一定程度的建立，但也不容否认的另一方面是附则的规定，使得资产阶级的法制原则得到一定程度上的否定，因而，确切地说，《大清新刑律》它不是完整意义的资产阶级刑事法典，也不是完整意义上的封建法典，而是一部具有当时中国社会特点的具有进步意义的法典。
该法典虽然清政府尚未来得及实行，即已宣布时代的终结，但是对后来的中华民国却有着一定的影响，或者说，后期民国的刑法制度，是在此基础上不断地完善而得以发展的，这一点，我们将在后面的章节中逐步地展开并研究。
四、清末的刑事立法中的几个问题
清末的刑事立法及刑事审判制度的改变，是第一次鸦片战争后我国由封建社会转化为半殖民地、半封建社会在法律领域的反映。由于这种变化是在复杂的历史条件下进行的，因此，要求我们以辩证唯物主义和历史唯物主义为指导，进行历史的、具体的分析。对其进行综合的分析后，总体上存在以下问题：
1.清末的法律制度的变更使中国法律制度由单一的封建法系转变为半封建主义、半资本主义及半殖民主义三种法律制度的混合物。这种奇特的现象正是同当时我国社会性质相适应的。因此，清末在修律中，尽管采用了资产阶级刑法体例，但按其实质来说，它仍然是体现清朝统治阶级的意志，是清王朝的统治工具。这就要求我们在分析《大清新刑律》时不为资产阶级刑法体例的外观所迷惑，应透过现象看本质。
2.清末的修律变更法制是在复杂的阶级关系和阶级斗争中进行的。除了封建顽固守旧势力较明显地反对外，其他各种势力、集团则基本上赞同修律改制，但又有各自的考虑。如资本帝国主义者赞成修律，主要是希望新律更能适应其政治、经济侵略的需要；清廷下谕修律，则同其假立宪相联系；洋务派中的某些人（如袁世凯）赞成改制，则是为了捞取政治资本；而资产阶级本身积极要求修律，则是为了自身的政治、经济利益。这些错综复杂的情况不能不反映于律文之中。所以，对于《新刑律》及有关审判法规的分析，既要研究沈家本法律思想在修律中的作用，又要考察其他社会集团的主张对于新律的影响，这将有助于更全面地把握《新刑律》及其他程序法的内容和实质。
