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第60章 合同分则(2)

(3)试用买卖合同。

试用买卖,是指当事人双方约定,于合同成立时,出卖人将标的物交付买受人试验或检验,并以买受人在约定期限内对标的物的认可为生效要件的买卖合同。这种买卖常见于某些新产品的销售。试用买卖作为一种特种买卖,与一般买卖合同相比,具有以下特征:一是试用买卖约定由买受人试验或检验标的物;二是试想用买卖是以买受人对标的物的认可为生效条件的买卖合同。试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。对试用期间没有约定或约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定;如仍不能确定,由出卖人确定。试用人在试用期内可以购买标的物,也可以拒绝购买。度用期间届满,试用人对是否购买标的物未作表示的,视为同意购买。试用人全部或部分支付价款,或就标的物为试验、检验以外的行为(如将该物转卖或转租)时,虽未明确作出认可的意思表示,也应视为认可。在试用期间内试用人作出不认可的意思表示,或未作出认可的意思表示,也没有上述情形的,为试用人不认可,该买卖合同不生效力。因此试用人负返还标的物的义务。因可归责于试用人的事由,造成标的物毁损、灭失时,试用人负赔偿责任。由于不可归责于出卖人和试用人的原因导致标的物毁损、灭失的,当事人之间如没有特别约定或特殊的交易习惯,由标的物的所有权人负担损失。

(4)所谓招标投标买卖合同,是指由招标人向数人或公众发出招标通知或招标公告,在诸多投标中选择自己最满意的投标人并与之订立买卖合同的方式。招标投标买卖一般分为以下几个阶段:第一是招标阶段。所谓招标,是指招标人采取招标通知或招标公告的形式,向不特定的数人或是公众发出的投标邀请。关于招标的性质,两大法系均认为招标属于要约邀请而不是要约,所不同的是英美法认为招标虽属于要约邀请,但并非无法律意义,招标内容发出后,在法律上对招、投标方均有约束力。我国学者一般认为,招标的法律性质为要约邀请,邀请投标人投标即发出要约。但是,如果招标人在招标公告中已明确表示将与报价最优者订立合同,这一招标行为就已具有要约的性质。第二是投标阶段。所谓投标,是指投标人(出标人)按照招标文件的要求,在规定的期间内向招标人提出报价的行为。拟投标人必须在招标通知或招标公告规定的期限内,到指定地点索取招标文件,按该文件的规定和要求编制好有关文件、资料,做好参加投标的各项工作。投标书制旯并密款后按规定的方法、地点、期限投入标箱。投标的法律性质为要约,在投标人投标以后必须有招标人的承诺,合同才能成立。第三是开标、验标阶段。开标是指招标人在召开的招标人会议上,当众启封标书,公开标书内容的行为。验标是验证标书的效力,对不具备投标资格的标书、不符合招标文件规定的标书以及超过截止日期送达的标书,招标人可宣布其无效。第四是评标、定标阶段。招标人对有效标书进行评审,选择自己满意的投标人,决定其中标。该定标若是对投标的完全接受,就是承诺。第五是签订合同。中标人在接到中标通知后,在指定的期间与地点同招标人签订合同书。

(5)拍卖。拍卖有广义、狭义之分。广义的拍卖是指竞争买卖,即众多欲订约的人通过竞争与出卖人订立合同,购买物品,它包括狭义的拍卖和投标拍卖两种情况。其中,狭义的拍卖,是指对物品的拍卖,即以公开竞争价的方法,将标的物的所有权转移给最高应价者的买卖方式。从拍卖的方式上说,广义的拍卖泛指以竞争方式的缔约,包括拍卖和招标。这里仅就狭义的拍卖进行介绍。拍卖一般须经如下程序:第一是拍卖的表示。拍卖的表示,是指拍卖人发出的对标的物进行拍卖的意思表示,它包括拍卖公告和拍卖师在拍卖开始时所作的拍卖表示。第二是应买的表示。应买的表示是指参加竞买的竞买人发出的购买的意思表示。在拍卖时,是由参加购买的应买人竞争,由出价最刘者购买。参加竞争的应买人为竞买人,其提出的价格即为应价,竞买人一经应价,不得撤回,当其他竞买人有更高应价时,其应价即丧失约束力。在一般情况下,拍卖的表示属于要约邀请,竞买人的应价为要约,竞买人应受其约束,但在其他人有更高应价时,其应价即丧失效力。而在拍卖人说明拍卖标的无保留价时,拍卖的表示即属于要约,竞买人的应人说明拍卖标的无保留价时,拍卖的表示即属于要约,竞买人的应价为承诺;竞买人一经应价买卖合同即告成立,但以无其他竞买人的更高应价为生效条件,即:无其他竞买人的更高应价时条件成就,合同生效;有其他竞买人的更高应价时,条件不成就,合同失去效力。根据拍卖法的规定,拍卖人及其工作人员不得以竞买人的身份参与自己组织的拍卖活动,并且不得委托他人代为竞买;委托人不得参与竞买,也不得委托他人代为竞买。拍卖人、委托人违反这一规定参与竞买的,其买卖的效力如何确定,对此有不同的观点。有的认为,拍卖人及其工作人员、委托人参与竞买的,其买卖应为无效。有的认为,拍卖人参与竞买的,经委托人的承认而生效力。根据我国拍卖法的规定,在发生上述情况时,工商行政管理部门应给予拍卖人或委托人以行政处罚,其买卖应为无效。第三是卖定的表示。拍卖以拍卖人拍板或依其他惯用的方法为卖定的表示。拍卖人作出卖定的表示,则买卖成交,竞争买卖结束。《拍卖法》第51条规定:“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后,拍卖成交。”因此,拍卖人关于卖定的表示应属于承诺,但须以规定的方式公开表示。经拍卖人确认的出最高应价的竞买人即为买受人。拍卖经拍板成交后,买受人和拍卖人应当签署成效确认书。签署成交确认书并不是订立合同,而是对经拍卖成立的买卖合同的一种确认。需要附带指出的是,依据《合同法》第175条的规定,当事人约定易货交易,转移标的物的所有权的,参照买卖合同的有关规定。

二、供用电合同

(一)供用电合同的概念

按照《合同法》第176条规定,“供用电合同是供电人向用电人供电,用电人支付电费的合同。”因此,供电合同是指供电人与用电人就电力供应、使用和电费的支付等事项达成的协议。

(二)供用电合同的特征

1.提供财产的一方主体具有社会性(公用企业)和特定性(垄断企业),因而其提供的产品是公益性产品和垄断产品。这种交易关系,不仅要受合同法的调整,还要受“反垄断法”的规制。

2.标的物不仅提供给经营者,还提供给社会的各个方面,标的物具有必须性和依赖性。

3.这类合同,本质上是一种买卖合同。因此,与买卖合同一样是诺成、双务、有偿合同。

4.这类合同是持续性合同。

5.这类合同一般是采用格式合同方式达成协议。格式合同是以格式条款为基础的合同。这类合同的内容也比较固定。如《合同法》第177条规定:“供用电合同的内容包括供电的方式、质量、时间,用电容量、地址、性质,计量方式,电价、电费的结算方式,供用电设施的维护责任等条款。”

6.这类合同履行一般通过线路、管道,因而履行地点也不同一般。如《合同法》第178条规定:“供用电合同的履行地点,按照当事人约定;当事人没有约定或者约定不明确的,供电设施的产权分界处为履行地点。”规定履行地点的意义:第一,是确定履行地点,以确定财产的归属和诉讼的管辖等。如漏电或者被偷电,要以“分界处”来决定是谁的电被偷了。第二,是侵权责任的承担。如电流通过在分界处以后漏电,电死了人,供电人不承担责任,但供电人有义务检查、检修的除外。

(三)供电人的主要义务、权利

1.安全供电的义务。《合同法》第179条规定:“供电人应当按照国家规定的供电质量标准和约定安全供电。供电人未按照国家规定的供电质量标准和约定安全供电,造成用电人损失的,应当承担损害赔偿责任。”

2.中断供电的通知义务。《合同法》第180条规定:“供电人因供电设施计划检修、临时检修、依法限电或者用电人违法用电等原因,需要中断供电时,应当按照国家有关规定事先通知用电人,未事先通知用电人中断供电,造成用电人损失的,应当承担损害赔偿责任。”

3.断电时的及时抢修义务。《合同法》第181条规定:“因自然灾害等原因断电,供电人应当按照国家有关规定及时抢修。未及时抢修,造成用电人损失的,应当承担损害赔偿责任。”

4.履行抗辩权。

《合同法》第182条规定:“用电人应当按照国家有关规定和当事人的约定及时交付电费。用电人逾期不交付电费的,应当按照约定支付违约金。经催告用电人在合理期限内仍不交付电费和违约金的,供电人可以按照国家规定的程序中止供电。”此处的“中止供电”是行使履行抗辩权的行为。是哪种抗辩权,要看具体情况,不能一概而论。有两点要注意:第一,行使履行抗辩权要有催告程序。第二,对国家机关、公益单位不得行使履行抗辩权,因为,这将危及国家利益和社会公共利益。

(四)用电方的义务和权利

1.交付电费。这是用电人最主要的义务。电费是对价。

2.安全用电的义务。《合同法》第183条规定:“用电人应当按照国家有关规定和当事人的约定安全用电。用电人未按照国家有关规定和当事人的约定安全用电,造成供电人损失的,应当承担损害赔偿责任。”

3.用电方最主要的权利就是安全地获得电力。

依《合同法》第184条规定,“供用水、供用气、供用热力合同,参照供用电合同的有关规定。”因此,对供用水、气和热力的合同均可按此类似的把握和理解,并参照适用。

三、赠与合同

(一)赠与合同的含义

赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接收赠与的合同。将自己的财产无偿给予受赠人的一方,称为赠与人,受领财产的一方为受赠人。赠与合同与其他合同一样,是双方法律行为,只有赠与的意思表示,没有受领的意思表示,不能成立赠与合同。

1.赠与人是将自己的财产无偿给予受赠人,监护人不能将被监护人的财产赠送给他人,如父亲不能将未成年子女的财产赠送给他人。赠与人是无偿付出的一方,因此要求具备相应的意思能力。

2.赠与人一般是完全行为能力人,限制行为能力人对赠与后果有明确认识的,也可以成为赠与人。

3.受赠人因为是纯获利益的一方,因此其意思能力无关紧要,受赠人可以是无行为能力人和限制行为能力人。一般情况下,受赠人就是受益人,对于公益事业的赠与,受赠人与受益人可以是分离的。

4.赠与合同是转移财产所有权的合同,但从《合同法》的规定来看,除了转移财产所有权以外,其他财产权利也可以作为赠与的标的,不一定是财产所有权。如技术秘密(因不具有独占性,不称为所有权)债权人可以将债权作为赠与合同的标的。

5.“赠与的财产依法需要办理登记等手续的,应当办理有关手续”(《合同法》第187条)。房屋、汽车等财产的赠与,需要办理过户登记手续。一些无形财产的赠与,也要办理相应的手续。比如,赠与专利权,当事人应当订立书面合同,并向国务院专利行政部门登记,由国务院专利行政部门予以公告。

(二)赠与合同的法律特征

1.赠与合同是无偿合同,原则上是单务合同。

赠与合同是转移财产权利的合同,且是一种单向转移。赠与人无偿给付财产,受赠人不负担相应对价,赠与为单务、无偿合同的典型。附义务的赠与未将所附义务视为对价,因此附义务的赠与未改变赠与的无偿性质。但附义务的赠与是双务合同,因为双方所附义务不是对价关系,因此不是典型双务合同,而是不真正双务合同。

2.赠与合同是诺成合同。

《合同法》186条,“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”。“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,不适用前款规定。”由此可见,赠与合同应当是诺成合同。因为从整个《合同法》对“撤销”这个术语使用来看,是针对生效的意思表示或生效的合同而言的。赠与的意思表示被相对人接受后,赠与合同就有效成立了。对赠与意思表示的撤销,就等于对赠与合同的撤销。而只有对诺成合同,撤销才有意义。如果赠与合同是实践合同,赠与人无须为撤销的意思表示,只要不交付标的物就可以了,法律设置撤销制度就毫无意义了。

对于无偿合同之无偿付出的一方,法律赋予其反悔权。这种反悔权的体现,在赠与合同中,就是赋予赠与人享有任意撤销权。

因此,对于赠与合同为诺成合同的特点应当这样认识:一般赠与合同是附有撤销权的诺成合同;具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同以及经过公证的合同,是不具有撤销权的诺成合同。

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