一、有限责任公司的全体股东能否约定不按实际出资比例持有股权？
【宣讲要点】
我国《公司法》第166条第4款规定了股份有限公司的分红规定，即股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。也就是说，我国《公司法》规定股份有限公司的全体股东可以约定不按出资比例分取红利，以及在公司新增资本时不按出资比例优先认缴出资，而对于有限责任公司的全体股东是否可以约定不按实际出资比例持有公司股权，则付之阙如，未予规定。
我们认为，股东认缴的注册资本是构成公司资本的基础，但公司的有效经营有时还需要其他条件或资源，因此，在注册资本符合法定要求的情况下，各股东的实际出资数额和持有股权比例应属于公司股东意思自治的范畴，各股权按照自己的意愿对自己的出资与持股比例达成合意，是当事人意思自治的表现，在不违反国家法律法规的前提下，在不损害债权人利益的基础上，就是合法有效的。主要理由如下：
第一，各股东在内部约定不按实际出资比例持有股权，只是一种内部约定，并不影响公司外部股东按实际出资比例认缴出资、以及公司注册资本的到位。
我国《公司法》的资本三原则表现在：资本确定原则、资本维持原则、资本不变原则。公司法资本三原则，是维持公司正常生产经营，保障公司债权人利益、维护交易稳定的基本要求。为此，我国《公司法》及有关法律法规均对股东的出资作出严格规定。如《公司法》第27条规定的“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”、“对作为出资的非货币财产应当评估作价”，以及《公司登记管理条例》第14条规定的“股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资”等，均是为防止公司股东认缴出资而不出资或出资不实，导致公司资本不充盈。虚假出资导致公司注册资本不到位，不仅致使公司利益受到损害，公司资本信用不足，也会危及公司债权人的利益。
第二，我国《公司法》等有关法律法规并未对有限责任公司全体股东在内部作出约定不按实际出资比例持有股权作出禁止性规定。
在民商事法律领域，根据“法不禁止即自由”的法律原则，既然法律没有禁止，那么在不侵害其他人权益，又没有违反法律禁止性规定的情况下，有限责任公司的全体股东可以约定不按出资比例持有公司股权。
第三，各股东在内部约定不按实际出资比例持有股权，是当事人意思自治的表现，在不违反法律法规的前提下，当事人有对自己权益作出处分的自由。
在公司注册资本符合法定要求的情况下，各股东的实际出资数额和持有股权比例应属于公司股东意思自治的范畴。股东持有股权的比例一般与其实际出资比例一致，但有限责任公司的全体股东内部也可以约定不按实际出资比例持有股权，这样的约定并不影响公司资本对公司债权担保等对外基本功能实现。如该约定是各方当事人的真实意思表示，且未损害他人的利益，不违反国家法律和行政法规的规定，应属有效，股东按照约定持有股权是股东自治权的表现，应当受到法律的尊重与保护。
【典型案例】
原告：C公司
被告：B公司、D公司
第三人：A公司
2006年10月26日B公司、C公司与D公司三方签订《关于组建A公司投资协议》，约定三方合作组建A公司投资教育办学项目，A公司注册资本1000万元，该1000万元的注册资本全部由C公司负责投入，B公司、D公司以教育资本(包括教育资源整合与引入、教育经营与管理团队、教育项目的策划与实施等)作为合作的条件。《关于组建A公司投资协议》和A公司的章程均约定（规定）：A公司股权按照C公司30％、B公司55％、D公司15％的比例持有。协议签订后，C公司向A公司账户注资300万元，并通过B公司、D公司分别向A公司账户注资550万元、150万元，通过验资。
2006年10月31日，A公司工商登记设立，注册资本为1000万元，股东为C公司、B公司和D公司，持股比例为：B公司占55％、C公司占30％、D公司占15％。
后A公司运作过程中，C公司、B公司与D公司产生矛盾，C公司起诉到法院，请求判令A公司全部股权归其所有。
一审法院认为：C公司、B公司与D公司关于B公司与D公司以教育资本出资占A公司70％股份的约定不符合我国《公司法》关于非货币出资规定的条件，也没有进行评估作价，该约定对当事人不具有法律约束力。故判决确认C公司出资1000万元，占A公司100％的股份。
二审法院认为：2006年10月26日C公司、B公司与D公司《关于组建A公司投资协议》的签订过程实质上是B公司将其掌握的教育资源作为出资，C公司负责实质上的现金出资，违反了教育部2008年2月22日发布的《独立学院设置与管理办法》第11条“社会组织或者个人主要利用资金、实物、土地使用权等参与办学”的规定，协议应属无效。同时认定C公司代B公司、D公司出资的行为也因违反法律而无效。最终，二审法院维持一审法院的判决，驳回了B公司的上诉请求。
再审法院认为：股东认缴的注册资本是构成公司资本的基础，但公司的有效经营有时还需要其他条件或资源，因此，在注册资本符合法定要求的情况下，我国法律并未禁止股东内部对各自的实际出资数额和占有股权比例做出约定，这样的约定并不影响公司资本对公司债权担保等对外基本功能实现，并非规避法律的行为，应属于公司股东意思自治的范畴。B公司、C公司、D公司约定对A公司的全部注册资本由C公司投入，而各股东分别占有A公司约定份额的股权，对公司盈利分配也做出特别约定。这是各方对各自掌握的经营资源、投入成本及预期收入进行综合判断的结果，是各方当事人的真实意思表示，并未损害他人的利益，不违反法律和行政法规的规定，属有效约定，当事人应按照约定履行。
【专家评析】
本案系一起股权确认纠纷，争议的焦点在于：有限责任公司的全体股东能否在内部约定不按实际出资比例持有股权。
我们认为，股东认缴的注册资本是构成公司资本的基础，但公司的有效经营有时还需要其他条件或资源，因此，在注册资本符合法定要求的情况下，各股东的实际出资数额和持有股权比例应属于公司股东意思自治的范畴，各股权按照自己的意愿对自己的出资与持股比例达成合意，是当事人意思自治的表现，在不违反国家法律法规的前提下，在不损害债权人利益的基础上，就是合法有效的。股东按照约定持有股权是股东自治权的表现，应当受到法律的尊重与保护。
本案中，一审法院认为“C公司、B公司与D公司关于B公司与D公司以教育资本出资占A公司70％股份的约定不符合《公司法》第27条关于非货币出资规定的条件，也没有进行评估作价，该约定对当事人不具有法律约束力”，属于适用法律错误。原审法院原审判决将《公司法》规定的非货币资产出资评估程序理解为公司提起股东出资诉讼的必要性前置程序，认为若不进行补充评估，则公司要求股东依章程约定的固定作价履行非货币资产过户手续的诉请将不予支持。此认定方式的错误之处在于，未准确把握该条规定中关于非货币财产应当依法评估作价的规定属管理性规范，而非效力性的强制规定。在发起人共同设立的公司已注册成立的情形下，未经法定评估作价的程序性瑕疵并不必然导致章程中关于非货币资产作为出资的约定无效，更不能据此免除出资人的出资义务。
二审法院裁判错误较为明显，根据我国《合同法》第52条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条规定，判断合同无效应以法律、行政法规的效力性强制规定为准，而不能仅适用作为部门规章的《独立学院设置与管理办法》判决合同无效。
在本案中，再审判决开创性地确认了有限责任公司股东“零”出资而持有公司股权，确立了有限责任公司全体股东可以约定不按实际出资比例持有公司股权的司法判例，为有限责任公司股东扩大自治空间提供了判例依据。
【法条指引】
《中华人民共和国公司法》（2013年12月28日）
第二十七条股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。
对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。
第一百六十六条 公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。
公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。
公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。
公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。
股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。
《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日）
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（2009年4月24日）
第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
教育部《独立学院设置与管理办法》（2008年2月22日）
第十一条 普通高等学校主要利用学校名称、知识产权、管理资源、教育教学资源等参与办学。社会组织或者个人主要利用资金、实物、土地使用权等参与办学。
国家的资助、向学生收取的学费和独立学院的借款、接受的捐赠财产，不属于独立学院举办者的出资。
二、公司股东主张行使优先购买权时，“同等条件”应当如何认定？
【宣讲要点】
我国《公司法》第71条第3款规定：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。”但对于同等条件的确定标准，我国公司法并没有明确规定。最高人民法院《关于适用<；中华人民共和国公司法>；若干问题的规定(四)》（征求意见稿）第28条对主张优先购买权时关于转让价格的争议解决方式做了进一步的规定，但对于“同等条件”依旧没有细化。
上海市高级人民法院曾下发《关于审理涉及有限责任公司股东优先购买权案件若干问题的意见》（以下简称：《意见》）。《意见》将“同等条件”界定为“出让股东与股东以外的第三人之间合同确定的主要转让条件。出让股东与受让人约定的投资、业务合作、债务承担等条件，应认定为主要条件。”该《意见》虽不属于司法解释，但对于股东优先购买权的“同等条件”的理解具有重要的研究价值。
我国理论界对于“同等条件”的界定并未形成统一的定论，主要存有以下两种意见：
我国部分学者认为，“同等条件”是一个包罗万象的综合概念，既包括同等价格条件（如对价形式、价金数额、付款时间、支付方式等），也包括价格因素以外的其他对价（如职工的安置、高管的聘用、资本投入的增加等）。然而此种认定方式在实践中可能给司法审判带来极大不便。
另一部分学者认为“同等条件”应当是指“大致相同”。在认定时，应当综合考虑转让标的的数量、价格、支付方式、履行期限等。对数量、价格条件相同而支付方式、履行期限等存在合理差异的，仍然应认定为同等条件。然而此认定方式也存在弹性过大，可能导致法院在确定“同等条件”难以统一标准的问题。
