四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
五、劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
2.最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月26日 法释〔2003〕20号）
第十一条 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。.
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
47.建设工程施工合同无效承包人应如何主张工程价款
【宣讲要点】
我国建筑法以及其它法律、法规对建设工程施工合同的发包、转包、分包等进行了严格的规定，但是，随着我国建筑市场的日益发展和建筑施工企业主体的日益活跃，在建筑市场上，出现许多不规范的发包、分包行为，围绕工程施工产生的纠纷日益增多，如建筑施工承包合同效力问题，工程量计算问题、工程价款的结算问题、工期延期问题、工程项目部借款问题等等。其中最突出的问题是，建设施工合同因违法转包或分包导致合同无效，承包人能否以合同约定的价款主张工程款，按照最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。也就是说建设施工合同无效，承包人可以请求参照合同约定支付工程款。在审判实践中，具体应当把握以下几个方面：
一是承包人与发包人签订的建筑工程施工合同被认定为无效。建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
二是建筑工程已经完成，并经过有关部门的验收，工程已经合格。工程质量不合格的，不适用该条规定。
三是承包人或者实际施工人以合同约定的价款结算工程款的，人民法院应当予以支持。实际施工人是具体进行施工建筑、修建、安装，完成工程的人，实际施工人往往与承包人不一致，许多是以挂靠有资质的建筑企业，向该企业交纳管理费的方式具体进行施工。
【典型案例】
中建六局承包由某某公司（以下简称业主）发包的某某工业园一期道排三标段工程后，中建六局某某分公司作为甲方（发包人）与某某工程处（乙方）于2007年8月23日签订了《项目承包责任合同》，主要约定：甲方将上述工程即路基二队始信路K1+700～K3+352.106交乙方施工，承包方式为包工包料；乙方内部实行单独核算，自负盈亏，按附后的工程量清单价格下浮（含经济签证及设计变更部分）6%作为向甲方上缴的管理费（含税金，税金由甲方负责缴纳）；工期为150个日历天，暂定2007年3月22日开工；工程经业主、监理验收合格后，按乙方实际完成并经业主和监理确认的工程量计量；双方对工程款支付方式等进行了约定。合同签订后，某某工程处组织工人进行施工直至完工。工程竣工验收合格后，中建六局于2008年10月向业主报送结算，后因工程款结算和给付产生争议。某某工程处诉至法院，请求判令：中建六局支付工程款479720元并赔偿利息损失703072.76元（自2009年1月1日起按银行同期同类贷款利率分段计算至起诉之日）。另查，某某工程处未取得建筑施工企业资质。一审法院经审理认为：因某某工程处不具施工资质，其与中建六局某某分公司签订的《项目承包责任合同》违反了法律的强制性规定，应属无效。上述合同虽属无效，但案涉工程已经竣工验收合格，某某工程处有权参照合同约定要求发包人支付剩余工程欠款，因发包人中建六局某某分公司不具有法人资格，相应的民事责任应由其法人中建六局承担，故某某工程处诉请中建六局支付工程款479720元，应予以支持。关于某某工程处主张的利息损失，鉴于合同约定"竣工验收合格后10天内付至85%，甲方与业主结算审计后1个月内至决算总额的95%，余5%作为质量保修金，在工程竣工验收合格之日起一年后返还一半，另一半待保修期满后30天内付清"，则2008年底，中建六局应付到期工程款为8155234.33元，欠付3887063.13元；2010年初欠付到期工程款为1437063.13元；2009年底，应付剩余工程款为239860元。以上述款项为基数，分段按中国人民银行同期同类贷款利率计至原告起诉之日。
【专家评析】
本案因某某工程处承包工程不具相应的施工资质，其与中建六局某某分公司签订的《项目承包责任合同》违反了法律的强制性规定，属于非法转包，应属无效。上述合同虽属无效，但涉案工程已经竣工验收合格，某某工程处有权参照合同约定要求发包人支付剩余工程欠款，包括可得利益-工程款利息，法院也按照最高人民法院司法解释的规定："当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息"予以支持。在合同无效的情况下，法律之所以作出如此规定，是基于我国建筑市场的现实状况，为保护实际施工人的合法权益而作出的规定。建设施工合同无效，承包人能够以约定的价款主张权利，但是并不代表承包人与发包人不受到行政主管部门的行政处罚。另一方面，如发生建筑工程不合格的情况，则只能按照合同无效的原则处理善后事宜，承包方不但得不到工程价款，而且可能损失前期的大量人力、财力的投入，因此，承包方将承担巨大的风险。
【法条指引】
1.《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日）
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
2.最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2004年10月25日 法释〔2004〕14号）
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
48.被雇佣人在劳动中受到意外伤害雇主应否承担责任
【宣讲要点】
在雇佣法律关系中，被雇佣人在提供劳务过程中受到意外伤害，或者因不可抗力受到伤害的，雇主是否应当承担责任？按照侵权责任法的规定：因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。当事人在适用该条时应如何进行理解和把握呢？
一是个人之间已经形成劳务关系，其他法律关系比如承揽法律关系、承包法律关系则不适用本条。
二是提供劳务一方就是被雇佣人受到伤害，按照过错责任原则确定承担责任。如没有过错则不承担责任，如有过错，按照雇员与雇主过错程度各自承担相应的责任。
三是出现意外事件而不是其他原因导致雇员受伤，则雇主应承担责任。
【典型案例】
2011年10月3日，何某某雇佣陆某某等8人到其承包的速生桉树山场为其扶正速生桉树苗及除草工作，约定每人每天工钱是50元。约中午时分，陆某某等人在工作过程中，突然遭到黄蜂袭击，陆某某等人被黄蜂蛰伤。何某某当即派车将陆某某等受伤人员送到医院治疗。经医院诊断，陆某某伤情为：1.全身多处黄蜂蛰伤；2.电解质紊乱。陆某某在县中医住院治疗至当月6日出院，支付医疗费3370元。陆某某出院后当月18日又到某某卫生院住院治疗，花医疗费550元。后陆某某因与何某某就赔偿问题未能达成赔偿协议，遂诉至一审法院。
一审法院审理认为：陆某某等8人受何某某雇请，到何某某承包的速生桉树山场做工，事实清楚，双方之间形成雇佣关系。何某某主张其与陆某某之间是承揽关系，但没有提供任何证据证明，对其这一主张，应不予采信。陆某某在从事雇佣活动过程中发生意外，被黄蜂蛰伤受到损害，陆某某、何某某都没有过错，但根据司法解释的规定，何某某作为雇主应承担赔偿责任。何某某主张根据公平原则由各自分担一半责任，无法律依据，应不予采信。遂判决：何某某赔偿陆某某医疗费3920元；
何某某不服，以"陆某某劳动过程中受到伤害系黄蜂蛰伤，属于不可抗力，不应当承担责任为由"提起上诉，二审法院审理后认为一审判决正确，驳回其上诉，维持原判。
【专家评析】
本案陆某某等8人受何某某雇请，到何某某承包的速生桉树山场做工，每天固定报酬，陆某某等8人与何某某双方之间形成雇佣关系，即雇主与雇员雇佣劳动关系，而不是承包法律关系。在劳动过程中因陆某某被黄蜂蛰伤，属于意外事件，双方均无过错，但按照最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释中有关"雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿"的的规定，法院判决由雇主承担责任并无不当。另外，本案不属于不可抗力，因此不适用侵权责任法中"因不可抗力造成他人损害的，不承担责任"的规定，该条规定的要件一是不可抗力，二是造成他人损害。但本案既不是不可抗力，也不是造成他人损害，而是雇员在劳动过程中自身遇到的意外事件受到伤害，何某某属于雇主，因陆某某等8人的劳动而受益，那么，何某某应承担相应的民事责任。
【法条指引】
1.《中华人民共和国侵权责任法》（2009年12月26日）
第二十九条 因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。
第三十五条 个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
2.最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月26日 法释〔2003〕20号）
第十一条 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。.
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
