刘海梅【60】
摘要：当前，我国城市建设发展迅速，城市改造、房地产开发在各大城市积极地展开，而这些目标无疑都是通过城市房屋拆迁进行的，但是在城市房屋拆迁中往往牵扯各方面的利益纠纷，本文从当下较热的“钉子户”入手，分析我国城市房屋拆迁过程中存在的制度性问题，并且探索相关的解决方案，以期构建我国合理的城市房屋拆迁法律制度体系。
关键词：“钉子户”；城市房屋拆迁；公共利益；征收制度
2007年4月2日，备受瞩目的重庆“最牛钉子户”与开发商达成拆迁安置协议。至此，广受关注的“最牛钉子户”事件终于落下帷幕，但是“钉子户”现象留给我们的思考却没有停止，因为其背后往往涉及许多具有共性的问题，涉及许多制度层面的问题，而对这些问题的处理是否合适，假若不恰当，有没有一种更好的制度模式可供借鉴，这才是我们要进一步思索的问题。
一、城市房屋拆迁的性质分析
城市房屋拆迁，是指建设单位或个人（拆迁人）根据建设规划要求和政府所批准的用地文件，在取得拆迁许可证的情况下，依法拆除建设用地范围内的房屋和附属物，将该范围内的单位和居民（被拆迁人）重新安置，并对其所受损失予以补偿的一系列法律行为【61】。
有学者认为，城市房屋拆迁是拆迁人与被拆迁人之间发生的民事法律关系。原因在于，现行的《城市房屋拆迁管理条例》规定“拆迁补偿方案由被拆迁人和拆迁人来协商”，很显然，从事拆迁的一方主体即“拆迁人”是已经取得城市房屋拆迁许可证的从事房地产开发建设单位，但是在复杂的拆迁行为背后，我们却看到了这样一个事实，即拆迁的主体往往不是从事房地产开发的建设单位，而是代表国家行使行政权力的国家行政机关。之所以这样说，原因有两点：第一，拆迁人必须在已经获得规划部门的批准和国有土地使用权批准的前提下，才可以取得房屋拆迁管理部门下发的城市房屋拆迁许可证，所以被拆迁人通常在毫不知情的情况下，就已经丧失了自己房屋之下的土地使用权；第二，拆迁人向城市房屋拆迁管理部门申请城市房屋拆迁许可证，行政机关经审核发放拆迁许可证的行为，属于行政关系范畴中的行政许可行为【62】。拆迁人在取得城市房屋拆迁许可证后，即可以实施拆迁，若被拆迁人在协议约定的期限内未搬迁，拆迁人在提供货币补偿、产权调换或周转房的前提下可以申请法院强制执行。因此，拆迁具备了明显的政府对公民私有财产的征收性质。实际上，我国目前的城市房屋拆迁便是一种行政征收，国家对公民的城市房屋及其附着的城市国有土地使用权依法实施征收，公民依法获得相应的补偿。而房地产开发商只不过是中间的一个桥梁，是政府的强制行政征收行为替代者，从外表来看，这些房地产开发商往往成为被指责的对象而掩盖了政府最终的公权力侵犯私权利的目的，然而事实却是房地产开发商和被拆迁人并没有直接的联系。
二、城市房屋拆迁中法律问题的分析
（一）城市房屋拆迁过程中公共利益的界定过于模糊
我国2004年宪法修正案第二十二条第三款对征用权作了规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿【63】。”同时，《物权法》第四十二条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产【64】。”这些条款给予人们这样一种认识，即只有当出于公共利益的目的需要时，国家才可以对公民的私有财产进行相应的征收和征用。如果在城市房屋拆迁过程中行政机关确实是真正地出于公共利益的考虑而采取强制规划、征收、征用等特殊行政措施，以合理合法的公共利益来限制公民的私有财产权利，或许就不会有接二连三的“钉子户”出现了。但是在现实的实践教训中，由于法律缺乏对公共利益的严格界定，导致不管是行政管理部门还是普通百姓对公共利益的理解都相当地模糊，动辄就会有假借公共利益之名来侵犯私人财产权利的事例出现。任何一个国家都有公共利益的问题。但是，我们应当清醒地认识到，并不是任何公共利益都可以“理直气壮”地挤掉私人利益的。对公共利益和合法私人利益实行平等保护，正是《物权法》的一个基本原则。那么什么是公共利益？公共利益究竟达到何种程度才能要求私人利益为之让路？前不久有人呼吁要将北京故宫里的美国星巴克咖啡店“拔掉”，理由在于，大众化档次的星巴克“钉”在故宫里，侵犯了中华文化的尊严，有损中国人的公共利益。而对此，《洛杉矶时报》提出了一个令人深思的问题：“什么是中国人的公共利益？星巴克是不可能自说自话地走进故宫安营扎寨的。如果，经过地方政府批准的经营产权，也属于不顾公共利益的话，那么，是谁损害了公共利益呢？”这确实不得不让我们深思，如果我们对公共利益的界定清晰的话，何以给美国人以堂而皇之的理由来指责我们呢？
在城市房屋拆迁过程中，不少商业拆迁行为常常挂上“公共利益需要”的金字招牌，然而绝大多数的拆迁都是出于谋利的商业目的，在一些地方，建商品房、影剧院甚至商业街也标榜是为了公共利益，此外，还有许多用于娱乐和商业目的的培训中心和主要用于搞领导接待的城市办事处等，这类工程绝大多数是以公共利益为名建成的，这中间引发了不同利益主体间的矛盾和冲突，可以看出，普遍存在着以公共利益为幌子的商业拆迁，严重损害被拆迁人的利益。这一切归根结底原因就在于，对公共利益的界定过于模糊和抽象，没有给出一个具体的具有操作性的概念。
（二）城市房屋拆迁过程中收回国有土地使用权和提供国有土地使用权的程序倒置
《物权法》第四十二条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”可见对私人财产进行征收必须依据法律规定的权限和程序进行，当前，程序正义的地位尤为重要，只有严格地遵循法律程序，才能有效地限制行政部门征地权的滥用，但现实的情况却正好相反，国家在将国有土地使用权收回之前已经与房地产商达成了协议，然后由二者一起对被拆迁人进行施压，迫使其拆迁。笔者认为，未经合法收回私人土地使用权就出售的行为，是不符合法律规定的，是不符合程序正义的要求的，政府有关部门给开发商颁发拆迁许可证，此行为对住户来说也是显然不公的。被拆迁人使用国家的土地也是给付了土地出让金的，也是合理使用的，缘何就可以在其不知情的情况下被剥夺了土地使用权？房地产商同样是使用国家的土地使用权，为何待遇截然不同？是因为地位的差距么？确实房地产商处于明显的优势地位，但政府部门又怎能凭此剥夺普通住户的权利去满足开发商的利益，这样的做法显然是严重侵犯了公民的私人财产权利，丧失了程序的正义。并且相当一段时期以来，个别地方的有关行政机关特别是集土地行政管理和房屋行政管理职能于一身的个别行政机关，依法行政意识相对薄弱、缺乏行政行为应当遵循程序至上的理念，忽视程序公正必将直接影响结果公正的重要性，从而忽视了严格的程序对具体行政行为的规范作用，以至于在相关管理工作中常习惯性地、想当然地将征收土地的行政管理职权和房屋拆迁的行政管理职权混淆在一起，进而将组织实施征收土地的法律程序和组织实施房屋拆迁的法律程序串绕在一起，在对征收土地实施行政管理时擅自加入了房屋拆迁程序，这不仅不符合政府行政部门工作的职责要求，也侵犯了公民的私权利。
（三）城市房屋拆迁过程中补偿机制不合理
城市房屋拆迁补偿，是指拆迁人依据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定的金额对被拆迁房屋的所有人（被拆迁人）给予一定数额的货币或者实行房屋产权调换等【65】。房屋拆迁目的是获取房屋基地（使用权），房屋拆迁不过是获取土地的手段，城市房屋拆迁补偿实际上应涉及两部分：一是土地使用权补偿；二是房屋及其他附着物的补偿。对于土地使用权的补偿，现行法律没有规定，对于房屋及其他附着物的补偿，《城市房屋拆迁管理条例》第三章作了规定。然而对于房屋拆迁的补偿评估标准也是上世纪末期制定的，在房价已上涨很多的情况下，拆迁补偿价与市场价格相去甚远。现在的情况是居民拿到的安置款往往买不起房，房屋安置则是远离城区，居民因丧失了在城市的交通、就学、就业的种种便利而心怀不满。因此，拆迁补偿不到位已成为大量拆迁纠纷的焦点问题。具体有以下几方面的表现。第一，补偿范围过于狭小，现实案例中拆迁城市房屋往往只对房屋进行安置补偿，对私有房产权人所享有的土地使用权不予补偿，但是在我国因城市规划拆迁所引发的被拆迁人和拆迁人之间的众多纠纷中，关于土地使用权补偿的纠纷占有一定的比例。实际情况是县级以上人民政府土地管理部门依照法律授权，代表国家签订国有土地使用权转让合同，是以民事主体的身份出现的，而在划拨土地或出让土地的过程中是以行政主体出现的。但是无论是以民事主体出现还是以行政主体出现，都是将该土地使用权有偿转让或划拨给了拆迁人，而被拆迁人却从中得不到一分钱的补偿。第二，补偿标准不合理，补偿的标准世界各国不一，有的要求“充分”补偿，有的规定“公平”和“合理”补偿。公平合理补偿一般说来，是指补偿价值与被征用财产价值大体相当。但“合理”、“正当”和“公平”都是空泛的表达方法，从现实情况来看，认定何为“适当”与“合理”的权力显然握于政府之手，被征用财产的人无权要求。
三、完善城市房屋拆迁的法律措施
（一）保护公民的私人财产权利，合理界定公共利益
公共利益是一个弹性很大的概念，尽管为大多数国家的立法所认可，但至今却没有一个完整明确的定义和范围。在世界各国的学术研究中，学者对公共利益的界定不尽相同，在英美法系中，公共利益也称为公共政策，主要指被立法机关或法院视为与整个国家和社会根本有关的原则和标准，该原则要求将一般公共利益与社会福祉纳入考虑的范围，从而可以使法院有理由拒绝承认当事人某些交易或其他行为的法律效力。根据日本学术界的基本观点，公共利益或公共福利，应当是社会中个人利益的集合，是调整人权相互之间冲突的实质性公平原理。我国台湾地区的有关规定将公共利益列举为：（一）国防设备；（二）交通事业；（三）公用事业；（四）水利事业；（五）公共卫生；（六）政府机关、地方自治机关及其他公共建筑；（七）教育学术及慈善事业；（八）国营事业；（九）其他由政府兴办以公共利益为目的之事业。梁慧星曾尝试从“包括”和“不包括”两个相反角度，在《物权法》草案中对公共利益进行界定，以限制政府滥用权力【66】。但物权法最终没有具体列举哪些叫社会公共利益。
那么什么样的利益才是公共利益呢？很多时候清楚分别公共利益和私人利益几乎是不可能的，因此通过一个全国性的法律详尽列举什么是公共利益是不可取的。笔者认为，确立判定公共利益的标准，套用这个标准去判定某一行为是否合乎公共利益，或许更可行一些，这些标准可简明概括为形式标准和实质标准。
形式标准是指确认公共利益所必经的程序。具体而言包括两条具体标准：（1）程序正当性标准，必须通过真正公开透明的民主程序划定让公众信服的公共利益边界。因为公共利益目的和本质上具有正当性，是对事物的全局性和可持续性的考量所作的选择，所以在制度设计时多是公开进行的，没有必要回避相关的当事人，更不可秘密进行或暗箱操作。具体到实践当中，可以召开行政听证程序，听取民众的意见，来划分到底哪些是公共利益，当然为了避免由于民众的当事人地位和相关理论知识的欠缺而影响公共利益的合理判定，有必要邀请一些相关的专家和专业人士参与。（2）法律明确性标准，公共利益必须是由法律明确规定的，而且只有在法定条件下，才可出于公共利益的需要依法对公民的基本权利加以限制。虽然我国目前的法律法规对于公共利益都没有作出明确的规定，但可以肯定的是，从相对人对于公共权力行使标准的判定上，合法性应当是其底线【67】。
实质标准是从内容上判断某一利益是否为公共利益的标准。包括两点：（1）公共受益的标准，这个标准的判定必须是基于公众的前提，即某一强制征收或征用行为是否为公众公用，是否确实给公众带来了便利。所谓公用是指建立在房屋拆迁基础上的项目建设确实能够供不特定多数人反复享用和消费，凡国家建设需要、符合一般性社会利益的事业，都被认为具有公共性，例如国民健康、教育、公共设施、公共交通、公共福利、文物保护等公共事业。一般而言，基于公共需要所产生的建设项目应具有公共属性，否则，它同样不符合公共利益的要求。（2）合理性标准，现在城市房屋拆迁所面临的问题是，由于对公共利益的界定模糊，使得行政部门的自由裁量权没有在适度有限的范围内行使，给了行政执法者相当大的自由裁量的空间。
（二）建立健全公正的拆迁制度
1.以司法强制拆迁代替行政强制拆迁
《中华人民共和国城市房屋拆迁管理条例》第十七条规定：“被拆迁人或房屋承租人在裁决决定的期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁主管部门依法申请法院强制拆迁【68】。”可见，有权实施城市房屋强制拆迁的只有两类主体，即行政部门和司法部门，并且行政拆迁由于其便利及时的优点，已建立起了自己一套完整的强制拆迁程序，如执行前的公告、再次指定期限、协助执行、现场笔录签名等等。但是在行政强制拆迁的整个过程中，做出行政裁决的是行政主体，实施行政强制拆迁的是行政主体，最后接受强制腾出的房屋的还是行政主体，在拆迁中政府既是规则制定者，又是“裁判员”，还充当“运动员”，这样便不能排除某些地区、某些官员为了谋取地方利益、部门利益和个人利益，不惜拖延、克扣被拆迁居民的补偿资金或以“国家建设”、“公共利益”为由，非法地允许甚或直接执行强制拆迁。
所以，有必要通过另外一种强大的权力来均衡行政机关这座已经倾斜的天平，司法机关便可以很好地扮演制衡行政机关的这个角色，如果我们取消行政强制拆迁而代之以司法强制拆迁，通过人民法院对行政机关强制申请的司法审查，一方面对强大的行政权力是一种制衡，另一方面也是对被拆迁人房屋所有权的尊重。应该确立以下原则：无论是公益拆迁还是商业拆迁，非经人民法院的裁定或判决，任何人不得对公民的房屋实施强制拆迁【69】。
2.加快立法，分别制定“国家征收法”和“商业拆迁法”，确立两类拆迁所适用的程序规则
将行政部门基于公共利益的行政征收和基于商业利益的征收区分开来，防止商业拆迁行为假借公共利益之名侵犯公民的私有财产权利。第一，基于公共利益需要征收个人房屋，必须经正当法律程序，被征收方在国家给予适当补偿的前提下将房屋卖给政府，“政府在一切行动中都应受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一些情况下会怎样使用它的权力，并根据对此的了解计划他自己的事务【70】”。第二，对于商业拆迁行为，只有通过开发商与居民之间的自愿选择才能达到利益的平衡，“政府不能通过发放拆迁许可证方式代替市场主体的选择，尤其是对城市居民而言，房屋是其拥有的最重要的财产，不能仅仅以金钱予以衡量，更应以居民以该房屋为基础的生存状态的价值衡量为准，这只能是城市居民在开发商提供的条件下的自愿选择，政府不应也不可能代替城市居民作出判断【71】”。商业性拆迁有别于公益性拆迁，它是出于商业利益目的而进行的拆迁行为，属于平等民事主体之间的民事法律行为，应当遵循合同法有关平等自愿、意思自治的原则，不得“强买强卖”，即只要财产所有人不同意转让其财产，任何单位和个人不得“强买”，市场规律将起到调节的作用。
3.建立良好的沟通协商机制，尽量做到文明拆迁
现在的城市房屋拆迁中，动辄出现强制拆迁的情况，不仅政府形象受损，公民的私人财产权利也受到了践踏。实际上，就拆迁人与被拆迁人是否达成和履行拆迁补偿安置协议而言，拆迁可分为协议拆迁、裁决拆迁和强制拆迁。那么我们又为什么放着协议拆迁和裁决拆迁这两条路不走，而选择强制拆迁这种为我们所难以接受的方式呢？有人说，那是因为通过协议和裁决并不能解决诸如行政补偿之类的问题，那么强制拆迁这种激进的方式就解决问题了么，这显然是很荒谬的，有问题可以沟通、可以协商，国与国之间的大事都可以坐下来谈，为什么简单的房屋拆迁就要搞到动用机器的地步？所以，建立良好的沟通协商机制，把问题摆到桌面上，使问题尽快地得以解决。同时，在房屋拆迁过程中要尽量地做到文明拆迁，从重庆“钉子户”事件我们就看出，这方面政府显然做得还远远不够，同样的事情，苏格兰一最牛的“钉子户”却笑到了最后，从地产商到地方政府，一直同被拆迁户进行着拉锯战，而没有急于开工建设，没有将住户的房子拆成一座“孤岛”。可见，在这件事上他们是慎重的，只要有一户谈不妥，就绝不开工拆迁，更不采取将周围民房拆成一片废墟，以及断水、断电、断路、断气的手段，把“钉子户”孤立起来，让你“钉”在那里活得很窝心。这方面或许我们可以借鉴一下西方国家尊重民众的做法，不要急功近利，对关系到公民切身利益的行为更要做到尊重。
（三）必须做到公平的拆迁补偿
《物权法》第四十二条第三款规定“征收单位、个人的房屋及其不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”实施公益征收和征用，对被征收入而言，是为了公共利益而牺牲个人利益。因此，应当以公平公正足额补偿为宜。那么实践中要怎样做到呢？第一，加大拆迁补偿的力度，扩大拆迁补偿的范围，拆迁补偿范围应包括被拆除的房屋、房屋的附属物、期限内的临时建筑物；土地使用权；被拆迁人其他的利益损失和费用，包括搬迁补助费、临时安置补助费、部分预期利益的损失、房屋的装修费用与该房地产商誉有关的无形资产。补偿原则上以恢复被拆迁人被拆迁之前的生产、生活状态为标准，消除拆迁对权利人的影响【72】。第二，明确城市房屋拆迁补偿的标准，鉴于补偿标准中的公平、合理、公正等概念过于模糊，有必要对其做一个明确的界定，即何种限度以内即为公正合理，超出了何种限度便是补偿的不恰当，这都是立法部门需要解决的问题。
注释：
【1】作者简介：赵文静，女，河南焦作人，兰州大学法学院经济法专业硕士研究生。
【2】孙崇凯.经济法视域中的东西部区域经济协调与发展[J].青海师专学报：教育科学，2006（4）.
【3】三大地带的经济发展不平衡的表现形式多种多样，但是，应当认识到，社会发展的不均衡是绝对存在的，均衡是相对的，只是这种区域差距应当控制在社会可以接受的限度内。
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【10】张凤超，袁清瑞.论区域金融成长[J].东北师范大学学报（哲学社会科学版），2001（1）.
【11】作者简介：杨金良（1985— ），男，河北邢台人，兰州大学法学院2008级经济法硕士研究生。
【12】“小额信贷”（Microfinance），是在一定区域内，在特殊的制度安排下，按特定的目标向贫困人口直接提供贷款资金及综合技术服务的一种特殊的信贷方式。小额贷款是在没有或只有少量抵押或担保品的情况下，帮助贫困者和失业者获得一笔小额的创业启动资金。
【13】肖宏.尤努斯乡村银行模式探析——对穷人经济学的考察[J].湖南城市学院学报，2007（03）.
【14】郭培清.“尤努斯小额信贷模式”引发的思考[J].西部金融，2007（08）：68.
【15】具体而言，是指新中国成立之后实行的公社和大队制度。
【16】笔者在这里主要是基于农村和农业的稳定性和环环相扣进行考虑的。
【17】李艳芳.经济法案例分析[M].北京：中国人民大学出版社，2006.
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【19】孙大午.民问金融的三个路径[J].出路，2003（06）：59-60.
【20】同19。
【21】同19。
【22】所谓“放小”，就是放开小的金融机构。比如，信用社就让农民办。一个500户的村庄，就需要有5个信用合作社来支持。因为100户农民就是100个经营实体，哪怕他卖冰棍、卖糖葫芦，也需要有金融支持。“拆大”就是打破垄断，不仅是经营规模上的拆大，还有产权的分拆。一些国有大银行长期经营不善，不如先分拆给地方，地方化以后再民营化。
【23】作者简介：桂玉林，女，河南信阳人，兰州大学法学院2008级经济法专业硕士研究生。
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【35】刘世宽.创新甘肃——专利实现跨越式发展[N].甘肃新闻，2006-02-20.
【36】作者简介：张书琪（1985— ），女，湖南常德人，兰州大学法学院2007级经济法学专业硕士研究生。
【37】它不是一级行政层次，而是打破行政区划，把横向的经济联系用网络联结起来的经济联合体，民间俗称“融城”。
【38】唐湘岳，江静.长株潭一体化试验出了什么[N].光明日报，2009-05-04.
【39】参见http：//www.upla.cn/special/changzhu/article9105.shtml.
【40】刘浪.湖南立法助推长株潭整合[N].第一财经日报，2007-06-01.
【41】唐薇频，钟珍.长株潭发展立法约束无序开发 重大项目选址需协商[N].长沙晚报，2007-06-06.
【42】作者简介：凤维友，（1977.10— ），男，兰州大学法学院2007级经济法学硕士研究生。
【43】浙江在线——财经专题：浙江首家“民营银行”破壳而出.
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【45】温州、福建等地的民营企业或个人曾一度盛行使用这些不规范的存贷、汇兑形式.
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【49】“三驾马车”的内涵有很多解释，诸如：银监会、保监会和证监会；民营资本、国有资本和国际资本等。
【50】作者简介：刘明旺（1985— ），男，山西石楼人，兰州大学法学院2007级宪法与行政法学专业硕士研究生；刘 佳（1985— ），女，山西大同人，兰州大学法学院2007 级宪法与行政法学专业硕士研究生。
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【55】作者简介：刘明旺（1985— ），男，山西石楼人，兰州大学法学院2007级宪法与行政法学专业硕士研究生。
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【60】作者简介：刘海梅（1984— ），女，山东潍坊人，兰州大学法学院2008级刑法学专业硕士研究生。
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