王娴【6】
摘要：在回族地区，国家法与回族习惯法相互补充、支持，构建起了和谐有序的社会秩序。但是，不同文化之间存在一定差异。回族地区由于全民信教的现实，因而伊斯兰文化成为当地文化的重要组成部分。这样的社会现实，决定了我们在当地的法治建设中须给予民族文化、民族习惯法充分认可和尊重，并在此基础上通过国家法与习惯法的良性互动，更好地实现习惯法对国家法补充、辅助和支持的作用，有效维护国家法制的权威性和统一性，实现社会的安定团结。本文主要从继承法角度分析了回族习惯法的文化特点，与国家继承法的冲突以及适用的基本问题。
关键词：回族；继承；习惯法；冲突；融合
一、习惯法的含义
习惯是人类社会生活中自发形成的行为规范。习惯法与民间法是同国家法对应而论的。习惯法之成立，须以多年惯行之事实及普通人之确信心为其基础。习惯先于法律而产生。在原始社会中，氏族内部即形成了如何处理相互关系的习惯。奴隶制国家产生以后，当国家援用习惯来处理人与人之间的矛盾冲突时，习惯才有了法的性质。后来国家将经常援用的习惯法用文字记载下来，并以庄严的形式（如刻于铜鼎，铭于铜牌，雕于城楼）加以公布，始有成文法的出现。【7】
二、回族习惯法的含义及其文化要素
回族习惯法，是在回族长期的生产生活中形成，调整本民族成员相互权利、义务和利益关系，并为各个成员共同认可遵守的行为规范。作为一种文化，回族习惯法的构成要素很多。
其一，伊斯兰教法。
伊斯兰教法是以《古兰经》、圣训为根本渊源而产生和发展起来的有关穆斯林宗教、社会、家庭、个人生活等的宗教法规。对于穆斯林来说，伊斯兰教既是信仰体系，也是行为规范体系。我国回族就是以伊斯兰教为纽带形成的一个民族，其价值评价以安拉的天启为标准，即一个人的言行是否有价值决定于其是否符合天启；在行为的层面上，回族的饮食禁忌、婚丧嫁娶，无一不与伊斯兰教有关；在纠纷的解决上，也往往由阿訇、学东或有名望的人运用教义进行，促进族内和谐。【8】
其二，汉族法文化对回族习惯法的影响。
回族族源复杂，但却是一个土生土长的民族，在长期的回汉交往中学说汉语、写汉文。民族教育也使得回族吸收汉族文化。有以家庭为中心的口传心授方式，也有以清真寺为中心的经堂教育，还有官办的教育机构，如元代设立“回回司天监”、“国子监”，除了传播西域文化外，还传播中原文化，延请的教师除回族知识分子外还有儒家教授。【9】回族学者还“以儒释伊”，将伊斯兰教教义和中国传统文化有机结合。总之，在回汉各族人民的共同努力下，通过学术研究、教育和日常生活中的各种交流，汉文化中不论是在国家法层面还是在民间法层面都与伊斯兰教结合起来。
其三，西方法文化对回族习惯法的影响。
据学者研究，其理由有：一是在历史上，古代犹太人所创造的犹太教不仅催生了基督教，而且也被认为是伊斯兰教形成的重要因素，这使受伊斯兰教影响的回族对西方文化的吸纳能力强于其他中国民族。二是回族学者如李卓吾、刘智等也热衷于对西方文化的探寻。三是清末变法修律以来，我国从名词、体例到内容都借鉴了西方法律体系，处于这一法律体系管理下的近现代中国回族，必然会承受西方法文化的影响。【10】
三、回族继承习惯法与国家继承法制度存在的主要冲突
继承制度是规范如何将死者生前的财产和其他合法权益转移给他人所有的民事法律制度。我国的回族继承习惯法与国家继承法相比较，它们的基本精神是一致的，但在具体内容上，仍然存在着一些差距甚至冲突。
虽然《古兰经》第四章第七节对妇女的继承地位和合法权益都予以充分肯定，规定男女都享有继承权。但是回族在长期的历史演进过程中，不可避免地受到了中国主流传统文化尤其是儒家思想的影响。在继承权方面表现为：既未严格按《古兰经》的规定保留女子1/ 2的继承权，也没有明确说明女子没有继承权。当父母故去后，女儿可以按照遗嘱继承一些衣物之类的东西。如果继承人之间为继承遗产发生纠纷，双方或多方认为没有必要诉诸法庭裁定的时候，可由阿訇或本家族的长者，根据教法的精神和原则，对当事人予以调解，达成协议以后，各方必须遵守；必要时各方遵循“盟誓”的方式，凭《古兰经》立誓，保证执行约定，否则必遭诅咒和惩罚。
具体来说，分为以下几个方面：
（一）继承权以男性为主，女性多数被排斥在继承之外
1.回族已出嫁的女儿不享有父母遗产的继承权。西北农村回族的婚俗是男婚女嫁，女方到男方落户定居，远离了娘家，这样，负责赡养老人的是儿子，自然父母的遗产由儿子继承。
2.回族丧偶儿媳对公、婆遗产的继承权和分得遗产的权利得不到落实。丧偶儿媳对公婆尽了主要赡养义务的，应具有法定的继承公、婆遗产的权利，这一规定不被该地区的人们所理解，而一概地加以否定，还认为“儿媳替儿子孝敬父母合情合理”。同时，没有丧偶的回族儿媳对公、婆尽了主要赡养义务的，也难以按照我国《继承法》第十四条的规定，分得其公、婆的适当遗产。
3.丧偶妇女对亡夫遗产的继承权难以落实。丈夫死亡，如果妻子分得了夫妻财产中的一半，那么妻子就不能继承丈夫的遗产。有些人认为，如果寡妇守志继续留在夫家照料公婆和子女，那么可以继承亡夫的遗产，如果改嫁，那就不能继承财产。
4.孙女（外孙女）和姐妹的继承权根本不可能实现。继承法和宗教教规都明确规定，在父或母先于祖父母或外祖父母死亡的，孙女或外孙女有代位继承遗产的权利。但在现实中，西北地区的回族已婚妇女几乎没有代位继承遗产的情况。继承法和宗教教规也规定姐妹对兄弟的遗产有继承的权利，但由于西北农村农民的年均收入比较低，而且由于实行有别于汉族的计划生育政策，这就决定了该地区大部分被继承人死亡时遗留的财产比较有限，而且继承遗产的第一顺序法定继承人不可能缺位或都放弃继承权，在这种情况下，姐妹的继承权只能是一种资格，根本不可能实现。
（二）一般不承认非婚生子女的继承权
我国继承法规定的法定继承人有配偶、子女（包括婚生子女、非婚生子女、养子女和继子女）、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等。《古兰经》规定的法定继承人依次为配偶、子女、父母、胞兄弟姐妹、前配的子女、配偶的父母、同父异母的兄弟姐妹等。总体来看，《古兰经》规定的继承人范围比国家继承法规定的继承人范围要宽。但事实上，在长期的生活实践中，由于受国家制定法和汉民族传统文化的影响，回族群众对这一规定基本采取了部分放弃的态度。普遍认为继承人应包括配偶、子女（主要指婚生子女）、父母。有些情况下还包括祖父母、兄弟、侄儿等。但值得注意的是，在继承人中，回族一般都会坚决否认非婚生子女的继承权。他们认为只有阿訇念过“尼卡哈”（证婚词）的婚姻才是合法婚姻，所生孩子才享有继承权。而没有经过“合法婚姻”所生之子属于“奸生子”，这样的孩子与父及其亲属之间没有相互继承权。如若继承，只能从母亲处继承。而后者实际上不可能实现。这与国家继承法规定的不论婚生子女还是非婚生子女都有继承权的规定相矛盾。
（三）遗产继承顺序与继承法规定不同
我国《继承法》第十条规定：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序，配偶、子女、父母。第二顺序，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。”而《古兰经》在此方面实行的是按血缘亲疏为依据和标准的排除原则。“所谓排除原则，指的是有优先顺序的继承人完全或部分排除他人的继承权。基本原则有三：其一，卑亲属优先于尊亲属，尊亲属优先于旁系；其二，同一亲等内部，与亡人关系亲密的排除疏远的；其三，嫡亲排除尊亲和表亲。这样，在实际继承过程中，除作为姻亲的丈夫和妻子处于相对稳定的地位外，其余的都处于不断的变动之中。”【11】回族在继承顺序方面采纳了《古兰经》按血缘亲疏的排除原则的精神，但没有完全照此执行。在日常生活中真正有资格继承遗产的主要是三代直系血亲，这实际上与我国继承法规定的第一顺序的法定继承人的范围是吻合的。但在2007—2008年对宁夏回族地区继承习惯法的调查活动中我们发现，在继承实际开始后，丈夫和妻子的继承往往优先于儿子和女儿，更优先于父亲和母亲；子女的继承往往优先于祖父母（外祖父母）。这与我国继承法中将配偶、子女、父母规定在同一顺序即第一顺序中是有差异的。回族继承习惯制度中采用这样的继承顺序，一是说明了配偶在普通民众心目中的特殊地位，二是普通民众主要考虑到未来财产的流转问题，如果父母接受了遗产，这些遗产就会作为父母的财产，在将来父母去世时，这部分遗产会作为父母的遗产分给父母的法定继承人，比如自己的兄弟姐妹以及侄子女、外甥子女。所以，一般人们更愿意把遗产留给自己的子女，以防遗产外流。
（四）对被继承人所立遗嘱有限制性规定
我国继承法对被继承人立遗嘱的自由限制甚少，立遗嘱人有权指定继承人中的一人或数人继承，还可以将遗产全部遗赠给法定继承人之外的人。（而《古兰经》规定，遗嘱中指定的继承人以外的人不能继承多于三分之一的财产，其他遗产由继承人继承。虽然回族群众没有完全遵照执行这一规定，但实践中对遗产处分时都要留一定的份额给那些需要帮助或者曾经帮助过自己的人，这相当于我国继承法规定的遗赠。）但是从反面规定了继承人的特留份问题，这与我国的继承法规定相差甚远。【12】
（五）对被继承人身前债务的清偿不以遗产实际价值为限
关于被继承人身前所欠债务的清偿，我国继承法采取限定继承原则。即继承人只需在继承遗产的限度以内为被继承人清偿债务，不需以自己的财产对被继承人的债务负责。这种制度符合现代社会家庭成员人格独立、责任自负的理念，具有其积极的意义。而回族群众的习惯制度不同于这种规定。《古兰经》规定：“信道的人们啊！你们当履行各种约言。”“当你们缔结盟约的时候，你们应当履行。”同时《古兰经》还认为，今世违约者来世必定要接受真主的惩罚。如果欠了别人的债务一定要还，即使是已经去世的父辈留下的债务，子辈、孙辈都有义务偿还；债权人在债务人无力偿还时应当酌情予以减免。这些规定对全民信教的回族群众影响很大：如果父债子不还，一是怕来世受到真主的惩罚；二是在很多情况下儿子的信用将会受到极大的影响。因此，只要父债在儿子的能力承受范围之内，儿子一般会予以清偿，哪怕清偿额度有可能超过其所继承的遗产。
四、国家法与回族习惯法的调适
社会秩序的构建依赖于国家法与习惯法的共同作用，而回族习惯法作为一种“功能性的社会控制工具”在当地“有着更为广泛的社会基础”。【13】只有承认并尊重当地回族习惯法，将其视为国家法的有力补充和协同手段，在一定范围内积极调整两者的矛盾和冲突，实现两者的调适与融合，使“国家法的‘有所不为’和继承习惯法的‘有所为’”【14】共同作用于社会，实现国家法制的统一。
（一）充分行使民族自治立法权
实现国家法与回族习惯法的相互配合与良性互动，充分行使民族自治地方的立法权，使习惯法合法化是一个有效的途径：对回族继承习惯法进行客观正确的了解和评价之后，在尊重并承认其积极性的基础上，通过民族自治地方立法，将其以法律形式予以确定，给予国家承认的法律地位。
笔者认为，应从以下几方面入手：
1.进一步细化国家继承法有关继承范围的规定。《继承法》第十条对法定继承顺序的规定中将父母与子女同列为第一顺序的法定继承人，其目的是贯彻死后抚养的思想，即死者生前应赡养父母、抚养子女，在其死后其财产仍应继续发挥此作用。这在社会财富不丰富、人们拥有财产极其有限的情况下，有着重要意义。但在现今社会财富与个人财产均有较大幅度增长的情况下，如果仍按死后抚养的思想规定继承人的顺序，显然很难与现实相统一，也不符合直系卑亲属优于尊亲属和旁系血亲的传统习惯。因此，为尊重人们的继承传统和继承习惯，应将子女列为第一顺序继承人，父母列为第二顺序继承人，兄弟姐妹列为第三顺序继承人，祖父母、外祖父母列为第四顺序继承人。这既符合我国继承法的立法精神和国情，也使伊斯兰教教规规定的继承人的范围与国家制定的继承法规定的继承人的范围基本一致，以确保调整回族继承关系的制度规范的统一性。
2.在继承法中明确规定继承人在继承开始后，可以选择无限继承、限定继承和放弃继承。而且应当明确以无限继承作为默认的继承原则，即当继承人在法定的期限内未表明态度时，则认为其选择了无限继承。在无限继承下，被继承人的全部财产，包括积极财产和消极财产（债务），都直接归于继承人，被继承人之债务转化为继承人之债务，由继承人以其固有财产和继承所获财产之全部，对债务承担无限责任。这既符合中国的传统道德和习惯，也与伊斯兰习惯法相一致，同时也有利于社会的和谐与稳定。
3.通过规定特留份制度来限制遗嘱自由。所谓特留份制度是指被继承人在处分自己的财产时，必须为一定范围的亲属保留法定的遗产份额。《古兰经》中就有类似制度的规定。特留份制度的确定，使继承法与宗教教规的规定融合，有利于从制度层面上保障回族已婚妇女的继承权。
（二）构建民间协调机制
民间协调机制的构建创造了习惯法和国家法的有机联结点，形成了专门针对这一问题的工作群体，可以成为有效填补“断裂”的重要桥梁。因此笔者认为，要实现国家继承法与回族继承习惯法之间的良性沟通和互动，就应该在当地积极构建民间协调机制，搭建起二者之间的桥梁，依靠村民委员会以及基层宗教社会团体两个方面实现协调机制的构建。
一方面，通过农村村民自治，将回族继承习惯法纳入国家法以外的村民自治体系。在村民委员会人员组成中，也可通过吸纳一定数量宗教权威人士（如村内德高望重的阿訇、清真寺管理委员会的主要成员、信教民众的代表等）实现协调机制的构建。这部分人员由于其特殊的地位和影响力，在村民中拥有较高的威信，通过这些人员的介入，使国家法律、法规的宣传和执行因为有了与当地地情适当结合的基础，而更加具有说服力和操作性。
另一方面，由于宗教在当地信教民众生活中有着重大影响，从而基层宗教团体（如当地伊斯兰教协会、清真寺管理委员会等团体）在当地拥有较大的权威，某些时候甚至承担着解决村内纠纷的责任。如产生家庭纠纷，当事人往往会请清真寺管理委员会的成员或者是村内德高望重的阿訇来评判是非黑白，以伊斯兰教的教义教规为依据提出解决办法。基层宗教团体作为有一定组织和规模的整体，是地方一定数量信教民众的代表，深得民众的信任，在与外界进行沟通时更具整体性和代表性。因此，应该给予基层宗教团体必要的重视和充分的信任，并在此基础上充分发挥其协调作用。这样一来协调机制“承上启下”的衔接作用就能得到最大限度的实现，使国家法律在当地“下达”得更加顺畅，而民众的声音也能够更顺利地“上传”，“为国家继承法和回族继承习惯法良性互动提供了空间和支持”。【15】
（三）加大国家继承法普及力度
回族民众对伊斯兰教习惯法非常熟悉，而对国家法却非常陌生。因此，要实现国家继承法与回族继承习惯法的良性互动，必须加大国家法在当地的普及力度，通过多种方式、多种途径改变当地信教民众不知法、不懂法的状况。
笔者认为，在当地进行国家继承法宣传的时候，应该充分考虑宗教在当地的影响，除了采取传统的宣传模式外，可以考虑在一定程度上将法制宣传与宗教文化相结合。例如，可以通过编写回族继承习惯法与国家继承法汇编、对照“普法”的学习材料在回族聚居区进行宣传和普及；在回族传统“经堂教育”中增设法制教育的课程，以利于在青少年中从小培养信教者知法、守法的观念；重视阿訇等宗教人士在信教民众中的影响力，在法制宣传中可以选择先对阿訇进行普法，再由阿訇对信教者进行普法的路径。但是，我们必须清楚地看到，当地回族伊斯兰教习惯法是伊斯兰宗教文化的一个体现，而文化的形成不是一朝一夕就能完成的，我们甚至可以认为在一定时段内“文化是稳定的”，【16】不容易被改变，这也就决定了当地的法制宣传必定会是一个艰苦而漫长的过程。因此，在当地进行法制宣传时，必须充分考虑宗教在当地的影响，结合当地的实际，选择行之有效的方法进行长期的法制宣传。
