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第44章 催款的一般手段(2)

需要提醒讨债人员和债权人的是,在使用经济抗衡手段追讨债务时,要特别注意掌握好分寸和经济抗衡手段的适用范围。一般说来,运用经济抗衡手段追讨债务只限于同一法律关系之中,即同一债权债务关系之中;说得明白点,只限于同一债务合同之中,并且这样的债务合同必须是双务合同。比如技术转让合同,房屋租货合同,商品购销合同,商品互易合同等等。在这些合同中,债权人实现权利的的同时也就承担某种责任的义务。债务人在履行债务之后也就享有相应的某种权利。比如某钢铁公司曾以自销钢材产品的一部分与某电冰箱公司签订互易合同。电冰箱公司向钢铁公司供应规定数量的电冰箱,那么钢铁公司即供应给电冰箱厂相应数量的钢材。电冰箱公司在交付电冰箱之后即享有获得钢材的权利,钢铁公司在得到了电冰箱之后就负有向电冰箱厂提供钢材的义务。在双务合同中,如果一方不履行义务,那么另一方则可以采用以牙还牙的方式与之对抗。以电冰箱公司和钢铁公司的互易合同为例,合同规定电冰箱公司应当先行供应钢铁公司电冰箱,然后钢铁公司再向电冰箱公司供应钢材,如果电冰箱公司不先行供应冰箱,则钢铁公司完全有权不供应电冰箱公司钢材。直到电冰箱公司供应电冰箱后,钢铁公司方可供应钢材。采用这种针锋相对的抗衡方法,对钢铁公司来讲完全是合法的,即不违约也没有违返法律法规。

但是,如果讨债人员或债权人不是在同一法律关系之中采用经济抗衡手段,即不是在同一债权债务关系之中采用抗衡手段,也就是说,如果债务人在某一债务中欠债不还,而债权人却在双方的另一债务中进行以牙还牙地对抗,债权人就跟债务人一样属于违约行为,这是法律不允许的。再以电冰箱公司和钢铁公司为例,如果他们彼此之间签订的不是互易合同,而分别是两项买卖合同,即钢铁公司用钱向电冰箱公司购买冰箱,而电冰箱公司同样也是用钱向钢铁公司买钢材。如果钢铁公司先行支付了购买电冰箱的货款而电冰箱公司却迟迟不供应冰箱,这时如果钢铁公司将电冰箱公司购买钢材的货款收后也拒绝供应钢材,还明确告之电冰箱公司只有立即供应冰箱,才可能尽快地获得钢铁公司的钢材,这种对抗就是法律上所不允许的。钢铁公司也就跟电冰箱公司一样违反了法律的规定,违反了合同约定,倘若此时电冰箱公司向钢铁公司追讨违约金要求赔偿损失,钢铁公司就必须支付违约金和赔偿损失。这样一来,钢铁公司就有可能得不偿失。再比如某商场曾向某企业购买一批价值为10多万元的货,该企业收取货款之后却一直不向商场交货,商场多次派人催讨无满意的答复。偏偏事有凑巧,该企业此时必须从商场购买价值15万元的另外一种货,因为这种货在全省只有该商场一家独家经销。这时商场有关人员研究决定,先扣下该企业的货款,暂不发货,通知该企业必须履行供应商场价值10多万的某种商品的义务,然后商场才将他们所要购买的货物送上门去,结果该企业向商场履行了义务,掉过头来向商场追讨违约金和请求赔偿损失。商场的决策者们十分气愤,终因敌不住法律的威严,最终只好向企业支付了一笔违约金。

以上两种情况就属于滥用经济抗衡手段所招致的结果,如果不在同一债权关系中使用经济抗衡手段,那么法律上就认为债权(或讨债人员)的行为是一种报复行为,是一种不正当的、故意损害债务人合法利益的行为,所以法律必须对此给以制裁。

不过,讨债实践当中,有相当多的一部分讨债人员或债权人用此手法获得了成功。债务人既及时还了债,也没有追究债权人的责任。这种情况之所以发生,那是因为我国公民本身的法律素质不高、法律意识不强,很多人还不知道怎样利用法律保护自己的合法、正当的权利。不少债务人也是如此,不知道债务人只要抓住了机会、抓住了事实,同样可以向债权人追讨违约金及赔偿损失等,但这种成功实属侥幸。随着我国公民法律意识的增强,讨债人员和债权人一定要小心把握运用经济抗衡手段去催讨债务的法律界限,不要越过雷池,否则将自食苦果。

第六节 利用中断协作关系手段

随着我国社会主义现代化进程的逐渐加快,社会化大生产的程度越来越高。在此背景下,任何一生产厂家,任何一个经济实体都不可能单独从事生产,都不可能单独存在,他必须在与其他生产厂家和经济实体相互协作,从而获得生存和发展。而且,社会的商品经济越发达,社会分工越精细,各个生产厂家与经济实体、社会成员之间的相互依赖与协作程度就越强,以致整个社会的物质生产、供应、运输、销售等已形成一个相互依存、缺一不可的循环系统。哪一环都不能少,都不能出重大失误,否则就将严重影响整个系统的运作。比如,钢铁公司要炼钢,必须借助铁矿石、煤炭、焦炭、电等资源,炼出的钢和铁必须依靠运输部门帮助运到那些市场需要的地方。如果没有能源和原材料部门的供应,如果没有厂家购买,那么钢铁公司将不可能生存,更谈不上发展。总之,在整个社会大系统中,各个因素之间的互动影响无处不在,社会成员之间谁也离不开谁,彼此都有制约作用,都能互相约束对方。

社会化大生产决定了社会成员彼此更互相依赖、互相协作、互相制约,特别是社会的物质生产部门尤其如此。根据这一特点,讨债人员在催款过程中,就可以利用中断协作关系而迫使违约不履行债务的一方尽早清偿债务,从而使催款人“跪着讨债”的被动局面有所改变。因为在这种情况下,债务人如果不尽快向债权人清偿债务,那么就将因债权人中断其协作关系而遭受更大的损失,特别是在双方达成有短缺物资长期协作的协议时,讨债人员用其他办法解决不了的债务问题,用此办法会显得比较“灵验”。当前我国的债务实际中,国有大中型企业为了讨债,中断与集体企业或个体企业的协作关系,很大程度上就等于是断了这些欠债集体企业、个体企业的财路,卡住了他们的脖子,使他们生存都变得极为困难。因此,债务人会主动地尽快地向债权人履行债务。

如果讨债人或债权人准备中断协作关系的对方也是国有大中型企业,那么催款人或债权人就得认真考虑、严肃对待了。因为对方如果是国有大中型企业,你们彼此之间的协作关系很可能是受国家指令性计划的约束,受计划法的保护。如果彼此之间的协作关系真是国家指令性计划所规定必须执行的,讨债人员和债权人则无论如何也不能中断同对方的协作关系。举一个现实的例子,攀枝花钢铁公司由于受“三角债”之累,长时间拖欠攀枝花矿山公司和煤炭部攀枝花矿务局的货款,特别是攀枝花矿务局本身就属于国家政策性亏损企业,资金相当困难,有时连井下工人的工资都发不出来。在这种情况下,攀枝花矿务局的经理、书记等人仍然是频繁地找攀钢公司商量,尽量返还欠款以解矿务局急需,决不能采取中断供应攀钢炼铁用煤的做法——因为攀枝花矿务局供应攀钢的煤是国家指令性计划调拨的,矿务局必须无条件地执行国家计划。否则矿务局将承担违反国家计划法的责任,包括经济责任,行政责任以致刑事责任。因此,一旦遇到双方的协作关系是国家指令性计划保护的,那么债权人或讨债人员就只有想另外的办法达到讨债目的。

另外,自从我国经济改革以来,国内一些企业冲破了以前的条块限制,大搞其横向联合经营活动。在各种联营形式之中,有一种协作型联营。联营的双方或者多方彼此之间订有协作合同,其协作行为受合同的约束,如果债权人与债务人之间的协作也是属于这种协作的话,讨债人员或债权人也不能采取中断协作的办法迫使债务人履行债务。否则,债权人将因违反合同而反受债务人的追讨、纠缠。如果联营的对方或多方没有签订合同,那么债权人或讨债人员可以考虑用这种办法,但仍需慎重。因为联营是对大家都有利的,债权人中断其协作关系,无疑也将给自己的利益带来损害。

个体户之间采用这种办法的很多,特别是那些垄断了某一产品在某一地区的批发权或者其产品属于独家生产的个体户。如果对方欠债不还,那么他就可以中断向对方提供产品,使对方不得不偿清债务以便能得到产品去从事零售或再批发。如果债权人是国有单位,债务人是个体经营者,用此办法有时也能起到作用,这就需要国有单位拥有某一商品在某一地区独家经营批发的权利。如果个体经营者欠债不还,他将得不到零售商品,也就等于断了他的财路。在这种情况下,债务人便会主动地向债权人清偿债务。如果国有单位不拥有独家经营的权利,此办法就可能产生不了作用,而只得寻求其他的办法。

需要提醒的是,运用中断协作关系的手段迫使债务人履行债务,一定要掌握好法律界限,就如同前面所讲的运用经济抗衡手段讨债一样,稍不注意,债权人或讨债人员便反被债务人追讨违约金或赔偿损失。特别是债权人如果与债务人签有协作合同,更应当慎重对待。

第七节 利用申请宣告债务人破产、

失踪、死亡等手段

讨债人员在讨债过程中,如果发现债务人确已入不敷出、资不抵债,此时为了尽量减少债权人利益的损失,力争完全或部分实现其讨债目的,那么讨债人员应尽快同债权人决定申请宣告债务人破产,因为此时除了向法院申请宣告债务人破产之外,其他办法都不可能使债权人的利益得到实现。

根据我国《企业破产法》规定:“债务人不能清偿到期债务,债权人可以申请宣告债务人破产。”债权人提出破产申请时,应当提供关于债权数额、有无财产担保以及债务人不能清偿到期债务的有关证据。

根据《企业破产法》第五条规定:“破产条件由债务人所在地人民法院管辖。”就是说,债权人应当向债务人所在地人民法院申请宣告债务人破产。法院在受理债权人的申请10天以内必须通知债务人并发表公告。债务人应当在收到法院的通知后15天之内,向法院提交债务清单等有关材料。债务人如果担任了其他单位的保证人,应当在收到法院通知的5天以内通知有关当事人。债权人在收到通知后1个月之内,或没有收到通知自公告之日起的3个月时间之内申报债权,如果逾期不报,将被人民法院视为自动放弃债权。

在债权人申请宣告债务人破产,法院也已受理破产案之后的3个月内,被申请破产企业的上级主管部门可以向人民法院提出为期两年的整顿申请。同时企业必须向债权人会议提出和解协议草案,明确限定清偿债务的日期。如果债权人会议和企业达成协议,由人民法院宣告破产中止。

根据《企业破产法》的规定,如果企业有下列情况之一的,人民法院将裁定宣告企业破产:第一,企业因经营管理不善导致企业严重亏损,不能清偿到期债务的;第二,在企业整顿期间企业不执行和解协议或财务状况继续恶化,债权人会议申请终结整顿的,或者在人民法院受理破产案件前6个月到宣告破产之间的时间内,企业有隐匿、私分、无偿转让财产;非正常压价出售财产,对原来没有提供担保的债务提供担保;对没有到履行期限的债务提前清偿;放弃自己的债权等等非法行为,严重损害债权人利益的;第三,企业整顿期限届满,不能按和解协议清偿债务的。

人民法院在宣告企业破产之日起15天之内应当成立财产清算小组接管破产企业,对破产企业的全部财产,包括企业的固定资产以及破产企业在破产宣告后至破产程序终结之前所取得的财产,以及应当由破产企业行使的其他财产权利进行保管、清理、结价、处理和分配。破产企业的财产分配方案由清算小组提出,由债权人会议讨论通过,报请人民法院裁定后执行。我国《企业破产法》规定,破产财产在优先拨付破产费用后,按照下列程序进行清偿:首先是支付破产企业所欠职工工资和劳动保险费用,其次是支付破产企业所欠税款,最后是清偿破产企业所欠债务。

根据《企业破产法》所规定的清偿顺序,虽然一般情况下债权人总能获得部分清偿,但是也不一定。有些严重亏损的企业不仅是资不抵债,在处理完全部资产后还不够支付所欠职工的工资,更没有能力支付所欠税款和债务,因此债权人也可能一无所获。所以,债权人在决定是否向法院申请宣告债务人破产时,一定要三思而后行,应当想法搞清楚债务人的整个资信状况,全盘权衡利弊之后再作决定,切不要一时冲动,草率从事。

另外,讨债人员和债权人在申请宣告债务人破产时,还应当注意以下几点:

第一,目前《企业破产法》只适用于我国的全民所有制企业,对集体所有制企业和个体工商经营者还没有实行《企业破产法》。

第二,并不是所有的全民所有制企业都可以宣告破产。《企业破产法》规定,“公用企业和与国计民生有重大关系的企业,政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的;取得担保,自破产申请之日起六个月内清偿债务的”不予宣告破产。

第三,《企业破产法》已明确规定:“已作为担保物的财产不属于破产财产,担保物的价款超过其所担保的债务数额的,超过部分属于破产财产。”

以上几点都是讨债人员和债权人在申请宣告债务人破产以前应当加以考虑的。

我国目前存在的债务事实中,有这样一种情况,就是债务人长时期杳无音讯,下落不明,生死不知,对这样的债务人所欠下的债看起来似乎是无法追讨了,其实不然。我国《民法通则》上规定,债权人和讨债人员可以向法院申请宣告债务人失踪或债务人死亡。

根据《民法通则》的规定,我国公民下落不明满两年时间的,可由利害关系人向法院申请宣告其为失踪人。所谓利害关系人包括债权人及债务人的配偶、子女、父母等。法院在公告寻找失踪人半年仍无音讯之后,即可宣告为失踪人,其财产即由其配偶、子女、父母等法院选定的代管人管理。这时债权人即可向代管人追讨债务。

根据《民法通则》规定,我国公民下落不明已满4年时间的,或者在遇到地震、水灾等意外事故后下落不明满4年,或者在战争期间下落不明,战争结束之日起满4年的,可由其利害关系人向法院申请宣告死亡。法院在接到审理后公告1年寻找,1年寻找时间满后,即可宣告死亡。如果债务人由法院宣告其死亡,其财产则由法定继承人继承,债权人或讨债人员也就可以向继承人追讨债务。

有关怎样向失踪的债务人或死亡的债务人追讨债务,在此不赘述。需要提醒大家的是,不论宣告失踪或宣告死亡的人,一旦重新出现,那么经过本人申请或者由其利害关系人申请,法院可以依法撤销其失踪宣告或死亡宣告。

第八节 利用仲裁手段

所谓仲裁,是指当双方当事人对某一事件或者某一问题发生争议,彼此各持己见、争执不决的时候,双方提请第三方对所争议的事件或问题作出判断,进而在当事人之间就权利和义务关系作出的裁决,也叫做公断。

讨债所涉及到的仲裁主要是经济合同仲裁。所谓经济合同仲裁指的是当经济合同的双方当事人因对合同的理解或执行等发生争议,双方协商不能解决,有关方面出面调解也达不成协议的时候,由国家仲裁机关依照法律、法规和有关政策对双方的权利和义务关系作出公正的判断和裁决。我国的仲裁机关是设在各级工商行政管理局里面的经济合同仲裁委员会。

在我国的债务纠纷案例中,因经济合同纠纷所引起债务纠纷所占比例很大。而经济合同纠纷的情况也比较复杂,种类比较多,由此而产生的债务纠纷情况也比较复杂,讨合同之债的方法也是根据合同的情况而各种各样,这在后面要专门讲到。我们这里所讲的主要是指讨债人员通过申请仲裁的方法去解决由合同纠纷而引起的债务纠纷。

并不是所有的因合同纠纷而引起的债务纠纷都可以用仲裁的方式得到解决的,也并不是所有的合同纠纷都可以申请仲裁,只有当债务人拒不履行合同的原因是由于对合同本身或者与合同有关的某一事件或问题同债权人发生意见分歧,双方协商不能达成协议,此时,讨债人员即可申请仲裁,请求仲裁机关出面解决债权人与债务人之间的债务纠纷。但是,如果债务人拒不履行合同的原因仅只是故意想侥幸赖债或者有意拖延还债的时间,那么讨债人员就不宜申请仲裁,因为债务人对合同没有什么异议,对所欠债务也完全承认,就是说双方对债务该不该履行不存在异议,不存在分歧,只不过是债务人单方面想耍无赖,这种情况仲裁机关是无法给以仲裁的。

仲裁完全是第三人的行为,因此,当讨债人申请仲裁而仲裁机关受理仲裁之后,讨债人员和债务人事实上都把各自的权利和义务交给了第三人即仲裁机关,一切结果都只有等候仲裁机关在查清事实的基础上作出了公正的裁决。且仲裁一经生效就具有法律约束力。

我们认为申请仲裁是讨债人员和债务人解决合同分歧的一种办法,并不是惟一的办法,当讨债人和债务人对债务合同发生分歧之后应尽量想办法协商解决,只有当双方无法通过协商的办法达成协议时,讨债人员才可申请仲裁。

我国经济合同纠纷的仲裁,具有经济司法的特征。仲裁机关作出的仲裁一经生效便具有法律的约束力。因此仲裁和行政调解是有差别的。在我国的经济生活中,行政机关对经济生活的调节作用是相当大的。在解决经济合同纠纷当中,行政机关的调解也起着相当重要的作用。但是,行政机关对合同的双方当事人只能进行说服、教育。当事人能否就彼此争论不休的问题达成一致协议,完全在于双方是否自愿,进行调解的行政机关没有决定权,就是说行政机关不能对当事人双方硬性下命令,命令双方必须遵守行政机关的调解。另外,如果行政机关的调解暂时达成一致协议,而调解书的执行依然要看双方是否愿意,即调解书对合同当事人双方并没有法律约束力。而仲裁则不同了,仲裁完全是第三方即仲裁机关的行为。仲裁机关根据法律规定的原则,科学的程序和方法,有权决定合同当事人双方的权利和义务,并且仲裁机关的决定具有法律约束力,必要时还可以请求司法机关强制当事人执行仲裁。

其次,经济仲裁和经济审判是完全不同的两回事。仲裁机关的仲裁庭和人民法院的审判庭完全不同。仲裁机关的仲裁决定书和人民法院的判决书完全不同。虽然仲裁决定书也具有法律效力,但是当事人一方(不论是讨债人员还是债务人)如果对仲裁机关的仲裁不服,可在法定期限内向人民法院起诉,而原仲裁机关的仲裁也就因此而失去效力。人民法院在受理当事人的起诉之后,对当事人双方之间的合同纠纷独立进行审判并作出判决,而不受原仲裁机关裁决结果的限制和影响。另外,仲裁机关作出裁决后,由于不服的一方当事人没有向法院起诉或者没有在法定期内向法院起诉而发生效力,这时如果不服的一方,不执行仲裁,仲裁机关没有权力强制其执行,而只能由另一方向法院提出申请,由法院强制其执行。按照我国经济合同法的规定,当事人一方或者双方对仲裁不服的,在收到仲裁机关的仲裁决定书之日起的15天之内可以向人民法院起诉,期满不起诉的,仲裁即产生法律效力。

仲裁和经济诉讼手段相比较,不如后者那样对立、激烈,可以避免讨债人和债务人彼此之间伤和气、伤感情,从而对双方今后的业务往来,相互协作影响不大,因此,仲裁也是讨债人员实现讨债目的的一个途径。

讨债人员要申请仲裁,还必须对我国的仲裁制度有所了解。

经济仲裁的目的和任务——及时解决一般性质的经济合同纠纷,维护合同当事人双方的合法权益,减少经济诉讼,稳定社会经济生活。

经济仲裁机关及其管辖权限——我国国内经济合同同仲裁机关是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局设立的经济合同仲裁委员会。国内由经济合同所引起的争议及因此提出的仲裁申请,只能由上述仲裁机关受理。

各级仲裁委员会由主任1人,副主任1~2人和委员若干人组成。仲裁委员会领导仲裁庭,仲裁庭由专职仲裁员、书记员若干人组成。根据需要,仲裁委员也可以聘请专业技术人员兼任。他们在具体仲裁任务的时候,与专职仲裁员享有同等的权利。

我国国内经济合同纠纷发生之后,如需仲裁,那么当事人应向合同履行地或者合同签订地的仲裁机关申请仲裁,也可以向被诉方所在地的仲裁机关提出申请。根据我国有关法律规定,因建设工程承包合同纠纷需要仲裁的,向建筑物所在地的仲裁机关申请仲裁;铁路、公路、水路货物运输以及联合货物运输中发生的经济合同纠纷需要仲裁的,应当向可负责查处该项纠纷的运输管理机关所在地提出仲裁申请;航空货物运输中发生的经济合同纠纷需要仲裁的,可以向合同签订地,运输始发地、目的地或事故发生地的仲裁机关申请仲裁;一般经济合同纠纷需要仲裁的,向县(市)、市辖区的仲裁机关提出仲裁申请;有较大影响的经济合同纠纷或者合同双方争论金额在50万~500万元以内需要仲裁的,应当向省辖市、地区、自治州的仲裁机关申请仲裁;有重大影响的经济合同纠纷或者合同双方争议金额在500万~1000万元之内需要仲裁的,应当向省、直辖市、自治区的仲裁机关申请仲裁;在全国范围内有重大影响的经济合同纠纷,或者是省、直辖市、自治区之间、中央各部门与省、直辖市、自治区之间、中央各部门之间的经济合同纠纷,或是合同双方争议金额在1000万元以上需要仲裁的,应向国家仲裁机关申请仲裁。有两点需要引起讨债人员留意,如果讨债人员和债务人同时向两个不同地方但都有权受理仲裁的仲裁机关提出申请,那么仲裁将由先收到申诉书的一方仲裁机关受理;如果讨债人和债务人一方向仲裁机关申请仲裁而另一方则向人民法院提起诉讼。此时仲裁机关将不受理仲裁。

通常,经济合同仲裁要遵循以下原则:

第一,我国仲裁制度规定对经济合同纠纷的仲裁实行自愿的原则。经济合同纠纷的当事人双方是否采取仲裁方式解决争端,一概听凭当事人自己的愿望。当事人双方因合同发生纠纷而双方协商解决不了的,可以申请仲裁,也可以直接向法院提起诉讼,究竟采取哪种方式,当事人自定。

第二,根据我国《经济合同仲裁条例》的明确规定:“仲裁机关对受理的经济合同纠纷案件,必须坚持调查研究、查清事实,根据国家法律、法规和政策的规定进行处理,当事人双方在适用法律上一律平等,保障当事人平等地行使权利。”经济合同仲裁活动应当遵循以事实为根据,以法律为准绳,公正平等的原则。

第三,我国仲裁制度要求经济合同的仲裁应当贯彻着重调解的原则。因为在我国的实际经济生活当中,发生经济合同纠纷的当事人双方大都是国有或集体企业,双方的经济往来、业务联系十分频繁,由于我们国家的经济管理体制、经济运行机制等等方面对企业的影响在某些方面还很大,因此,经济合同纠纷的产生的情况相当复杂。仲裁机关在受理仲裁申请之后,应当根据国家有关法律和政策进行调解,使当事人双方自愿达成协议,这样既有利于合同的继续执行,也有利于当事人之间的团结友好的协作关系。

经济合同纠纷的仲裁程序如下:

第一,仲裁的申请和立案。如果当事人(讨债人员)决意向仲裁机关申请仲裁,那么按照仲裁条例的规定,首先应当递交申请书,当事人递交仲裁申请书的时间限制为当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起的1年之内,超过1年的期限,仲裁机关一般不予受理。仲裁申请书包括以下内容:申诉人名称、职位;法定代表人姓名、职务;申请的理由和要求;证据,证人的姓名和住址等。仲裁机关收到仲裁申请书之后,经审查符合规定的应于7天之内立案。不符合立案条件而不予立案的,也应当在7天之内通知申请人并说明不予立案受理的理由。

第二,调查取证。仲裁机关决定立案受理经济合同纠纷之后,应当在5天之内将仲裁申请书副本送达被诉人。被诉人收到仲裁申请书副本之后,应当在15天之内向仲裁庭提交答辩书和有关证据。仲裁员在认真阅读申请书和答辩书的基础之上,应当进行调查研究,收集证据。在调查取证过程中,仲裁机关为了避免合同当事人双方之间纠纷的进一步扩大和损失的增加,可以根据当事人的申请作出保全措施的裁定,采取保全措施只限于申请仲裁范围或者是与本案有关的财物。仲裁机关在裁定采取保全措施时,可以令申请人为保全财物提供担保,如果申请人拒绝提供,仲裁机关可以驳回申请,如果最后仲裁结果是申请人败诉,那么申请人就要负责赔偿被诉人因采取保全措施而遭受的财产损失。

第三,认真调解。仲裁机关处理经济合同纠纷应当先行调解,调解可由仲裁庭或仲裁员一人主持,使当事人双方互相体谅,自愿达成协议。调解达成协议后,应制作调解书,调解书送达后,当事人应自觉履行。

第四,仲裁庭开庭裁决。经调解无效或者调解书送达前当事人一方或双方反悔,仲裁庭即开庭进行仲裁。仲裁庭在开庭之前,应当将开庭的时间,地点用书面形式通知当事人。当事人若无正当理由经仲裁庭两次通知拒不到庭,如果是申诉人可视为自动撤诉,如果是被诉人,仲裁庭可作缺席仲裁。开庭仲裁时,首先由首席仲裁员宣布仲裁员、书记员名单,询问当事人是否申请回避,因为我国仲裁是实行仲裁依法回避制度。然后由申诉人和被诉人各自陈述,互相辩论。仲裁庭在听取了当事人的陈述和辩论,出示有关证据之后,由首席仲裁员依申诉人、被申诉人的顺序,征询当事人最后意见,这时仲裁庭可再次进行调解,调解仍不见效则由仲裁庭评议后裁决。裁决要制作裁决书,确认当事人双方的权利和义务,仲裁决定书具有法律效力。

经济合同仲裁委员会的主任、副主任对已经发生效力的裁决,发现有对事实判断和适用法律方面的错误,可以提请仲裁委员会讨论重新裁决。上级仲裁机关对下级仲裁机关已经发生法律效力的裁决,发现其确有事实判断和适用法律方面的错误,有权撤销原裁决,指令进行重新裁决,重新裁决时仲裁庭成员也当另组。

第五,仲裁的执行。仲裁决定书送达之后,当事人一方或双方对仲裁不服,可在15天之内向人民法院起诉,15天之内不起诉的,裁决书即产生法律效力,当事人双方应当依照限期自觉履行,如果一方逾期不执行裁决,另一方可向人民法院申请其强制执行。人民银行及各专业银行,信用合作社在受到法院的协助执行裁决书的通知书后,应当从当事人的账户中扣留或划拨所应当支付的款项。

此外,催款人员还要了解我国经济合同纠纷仲裁裁决制度。根据我国经济合同仲裁条例规定,各级仲裁机关对经济合同纠纷实行分级管理、一次性裁决制度,当事人如果不向法院起诉即发生法律效力。

讨债人员如果决定申请仲裁,那么他在熟悉上述仲裁程序、制度及规定的同时,还应当权衡一下自己胜诉的可能性,因为仲裁庭的裁决是不以讨债人员的意愿为标准的,而且现实讨债当中,往往有些讨债人员因过高地估计了自己的胜诉把握,从而盲目拒绝债务人主动提出的一些于债权人利益并无害处的建议或协议,结果在仲裁庭上讨债人员反而败诉,这种情况在经济诉讼案件中也并不鲜见。

第九节 利用诉讼手段

在讨债过程中,对于那些不讲道理、一心只想着欠债于己有利,从而存心久欠不还甚至想借机赖掉债务的债务人,最有效的讨债办法或许是运用民事诉讼手段请求人民法院强制债务人清偿债务。

讨债所提起的诉讼主要涉及到的是债务合同纠纷和损害赔偿纠纷。这里所说的债务合同纠纷是指债权人和债务人对合同的内容、合同的履行等发生争执,经调解、仲裁解决不了的,或者债务人单方面拒不履行合同,或者债务人故意拖延履行合同,或者债务人不适当履行合同等而引起的纠纷。所谓损害赔偿纠纷主要是指公民之间、法人之间或者法人和公民之间因侵权行为所发生的损害赔偿纠纷。也即是指因侵权行为所生之债的纠纷。

我国人民法院对民事纠纷案件实行四级两审制。即基层人民法院,中级人民法院,高级人民法院和最高人民法院四级;由下级法院行使第一审权利,而上级法院则为第二审法院,第二审法院作出的判决或裁定为终审判决或裁定。如果基层人民法院为一审法院,那么中级人民法院就为二审法院。如果中级人民法院为一审法院,高级人民法院为二审法院。高级人民法院和最高人民法院只受理它自己认为应当由自己受理的一审案件或者是在本辖区或全国范围内有重大影响的案件。最高人民法院的一审判决或裁定为终审判决或裁定,当事人不得上诉。

如果讨债人员或债权人想要对债务人进行起诉,他应该向哪个法院投诉呢?根据我国有关法律规定,如果是因合同纠纷而产生的诉讼,讨债人员或债权人可向合同履行地或者合同签订地的人民法院提起诉讼;如果是因侵权行为而产生的诉讼,讨债人员或债权人可向侵权行为地人民法院提起诉讼;如果是因铁路、公路、水路运输或者联合运输而产生的诉讼,讨债人员或债权人应当向负责查处该项纠纷的管理机构所在地的人民法院提起诉讼,如果是因航空运输而产生的诉讼,讨债人员或债权人可以向运输始发地、目的地或者合同签订地的人民法院提起诉讼。如果遇上两个或者两个以上的法院都有权受理的诉讼,讨债人员和债务人这时就可以选择其中一个人民法院提起诉讼。

讨债人员或债权人向法院提起诉讼,请求法院强制债务人履行债务,这时候,讨债人员或债权人除原有的请求权外,还有权请求债务人支付违约金和赔偿因债务人欠债而给债权人所造成的损失。

支付违约金是我国民事法律对债务人不履行债务的法律制裁。只要债务人没有实际履行债务,无论债权人是否因此而遭受了损失,也不论债权人的损失有多大,债权人都有权向债务人追讨违约金。债务人也都必须向债权人支付违约金。债务人支付违约金之后,并不能免除其继续履行债务的责任。另外,只要债务人有违约行为在先,就算后来他已实际履行了债务,也不能免除其支付违约金的责任。债务人支付违约金的数额和比例及具体支付的办法,应当依照法律的规定和当事人的约定进行。

债务人向债权人赔偿因债务人不履行债务而造成的损失,是我国民事法律规定的一种补偿性的法律手段。债务人不履行债务通常都会给债权人带来经济上的损失,因此债权人有权要求赔偿损失。赔偿的金额与债权人实际受损金额相等。所谓实际受损包括债权人因债务人不履行债务而遭受的财产减少损失和失去本可以得到的利益的损失。如果债务人在赔偿之前已经先支付了违约金,那么其赔偿金额就应当是违约金不足补偿实际损失的部分。比如某公司因到期不履行债务而使某厂遭受损失两万元,如果某公司已经支付了1.5万元的违约金,那么赔偿损失时就只需赔偿5000元即可。

讨债人员或债权人因债务人久欠不还,准备向人民法院提起诉讼,请求法院强制债务人履行债务或支付违约金、赔偿损失时,必须注意这样几个问题:

第一,债权人的损失必须是由债务人的责任所造成。也就是说,如果讨债人员或债权人要追究债务人的责任,那么债务人必须符合承担责任的条件。具体说来说就是,如果讨债人员或债权人要追究债务人因不按时履行债务合同而支付违约金的责任,那么债务人必须具备这样两个条件:一是债务人实际上有不履行债务的行为;二是债务人不履行债务行为的发生是因债务人自己主观上的过错所造成,债务人主观上的过错包括故意不履行债务和过失不履行债务。所谓故意不履行债务是指债务人明明知道自己不履行债务将给债权人的利益带来损失,同时自己也将遭受法律的制裁而放任自己坚持不履行债务,如债务人存心拖欠不还。所谓过失不履行债务是指债务人应当知道自己如不履行合同将会产生什么后果,由于疏忽大意而没有认识到这一点,或者债务人已经意识到自己不履行债务将会产生什么后果,但是债务人却抱着一种侥幸的心理指望这种后果不会发生而不履行债务。如债务人将合同履行期遗忘或记错等。债务人故意不履行债务必须受到法律制裁,这是人们都知道也都没有什么异议的,而对债务人因过失而不履行债务,不仅债务人自己常常认为“我不是故意欠债不还”,并企图以此为由而逃避承担责任,其他的人们也都会认为债务人可以不承担法律责任,甚至有人还认为债务人因过失而不履行债务不应当承担法律责任。其实,这都是不了解法律、不懂得法律、没有法律知识所造成的。按照我国民法的规定,不论债务人是故意还是过失不履行债务,只要给债权人带来危害或造成损失,都要承担法律责任。如果债务人实际上已经具备了上述两个条件,那么他就必须向债权人支付违约金——假如债权人或讨债人员向他追讨违约金的话。而如果债务人只具备上述两个条件中的一个,都可以不承担支付违约金的责任。

如果讨债人员或债权人向法院提起诉讼准备追究债务人赔偿损失的责任,那么债务人除具备有不履行债务的行为并且这些行为是由于债务人主观上的过错或过失造成的条件之外,还必须具备如下两个条件:一是债权人必须有事实上的损失的存在;二是债权人的损失必须是因债务人不履行债务的行为所造成的。只有同时具备了以上几个条件,讨债人员和债权人才有权请求债务人承担赔偿损失的法律责任,如果债务人不履行债务,但并没有给债权人带来事实上的损失,即使债务人不履行债务的行为是故意的,讨债人员或债权人也无权要求债务人赔偿损失。

第二,讨债人员或债权人如果想采取诉讼手段解决债务人久欠不还债务的问题,那么必须在法律规定的诉讼时效届满之前向法院提起诉讼。否则,超过法律规定的诉讼时效,法院将不予受理。有关诉讼时效的详细规定我们在前面的讨债时效一节中已经讲过,这里就不再重复了。

第三,讨债人员或债权人向人民法院起诉,还必须按照我国法律规定的诉讼程序进行。因讨债而引起的诉讼适用我国民事诉讼程序。包括第一审程序、第二审程序和审判监督程序等。第一审程序包括起诉、受理、调查、调解、审理和裁判阶段。起诉是指原告以书面形式向人民法院提起诉状及其副本;受理是指法院经过对起诉状的研究认为符合立案审理的条件,决定立案审理。是否受理,法院应当在收到起诉状后的7天之内作出决定。受理的5天之内应当将原告的起诉状副本送达被告,并通知被告必须在15天以内向法院提交答辩状。调查是人民法院取证的手段,调解是法院在审判前在原告和被告之间进行的促使双方自愿达成谅解协议阶段。调解不成则人民法院开庭审理和判决。开庭前法院要先将传票或出庭通知单送达原告和被告,原告如经法院两次传唤无故拒不到庭的,按照撤诉处理。如果是被告经法院两次传唤无故拒不到庭的,法院可以缺席判决或经批准对被告实行拘传。开庭后,首先宣布法院纪律,宣布合议庭组成人员名单,查证当事人并宣布当事人的权利和义务,询问当事人双方是否申请回避,然后由原告(讨债人员或债权人)宣读起诉书,被告(债务人)宣读答辩书,法庭开始调查询问和辩论,之后,法庭当庭调解,调解不成,最后由法庭宣判。

第二审程序是指当事人对一审判决不服时在法定期限内向上级人民法院(二审法院)提起上诉,或者各级检查院对同级法院的一审判决不服而向上级法院提起抗诉。第二审程序又叫做上诉审程序。二审法院对上诉案件的审理分为直接审理和间接审理两种情况,直接审理就是传唤与案件有关的全部人员(包话原告、被告、证人等)全部到庭,当庭进行调查、辩论审理和判决,而间接审理则是不需传唤当事人到庭,而根据上诉状及全部案件资料进行合议评审作出判决,当事人对一审判决不服的上诉期限是15天,对一审裁定不服的上诉期限是10天,上诉状应通过一审法院提出,也可以由当事人直接向二审法院提出。

审判监督程序是指对已经发生法律效力的判决或裁定,发现确实存在错误而重新进行再审的程序。各级人民法院院长对本院已经生效的判决或裁定,发现确有错误而需要进行再审;最高人民法院对各级地方人民法院已经生效的判决或裁定,发现确实有错误而需要进行再审,上级人民法院对下级人民法院已经生效的判决或裁定发现确有错误而需要再行审理,当事人或者法定代表人对已经发生法律效力的判决或裁定认定确有错误的需要再行审理的,均可以由当事人、法定代表人、最高人民法院、上级人民法院或原审法院院长提起再审请求。当事人或法定代表人应当向原审法院或上级法院提起再审;各级人民法院院长对本院审理的案件向本院审判委员会提起再审,上级人民法院或最高人民法院对下级人民法院审理的案件提出再审可以有两种方式选择,一是提审,即将案件提上去自己审,二是指令下级法院重审。再审案件如果原先是一审,那么当事人如果对其判决、裁定不服还可以上诉,如果原来是二审或者再审是上级人民法院提审的,当事人没有权利进行上诉,当事人的再审申诉状如被上级法院驳回的,也无权上诉。

我国法律没有限制提起再审的时间,这是为了保证有错必纠。

第十节 不能采用的催款手段

前面我们曾经多次强调,讨债行为虽然是受法律保护的,但是同时也受到了法律的约束,就是说讨债人员的讨债行为必须不违反国家的法律法规和有关政策,否则,将会因此而受到相应的法律制裁。

在我国当前的经济生活中,大多数讨债人员都能将自己的讨债行为置于法律的保护之下,都懂得必须在法律允许的范围之内实施讨债行为。但是,却也有极少的一部分讨债人员或者是因为缺乏必要的法律知识、或者是讨债心切,而出现一些违法讨债的现象,采取一些违法手段去讨债,结果不但没有讨到债,反而自己还受到法律的制裁。

根据我们所接触到的一些案例看,在讨债过程中,讨债人员出现违法犯法行为有以下几种情况:

一是恐吓、绑架、打人等暴力行为讨债。这些就是现在社会上流传的所谓“黑吃黑”的办法。这种办法有时确实能产生效果,但是,讨债人员采取这些手段本身就是违法的,是法律所不允许的。一旦出现这种讨债行为,不管结果如何,不管讨债人员是否讨回了欠款,法律都会制裁讨债人员。所以,讨债人员尽管对债务人故意欠债、赖债十分不满,深恶痛绝,也不能采取这种过火行为。

二是利用金钱诱惑帮助实现讨债目的。这种情况很多,讨债人员为了达到让债务人尽快履行债务的目的,以给债务人或者给其他有关人员一笔好处费、信息费等为手段,刺激他们尽力尽快地帮着催讨、清偿债务。还有的讨债人员在讨债过程中对有关人员请客送礼、甚至出钱请他们出国旅游,以此促使债务人尽快履行债务。这些做法被一些人冠之以舍芝麻而得西瓜,殊不知这种讨债方法已违反国家的财经纪律,有的甚至已构成经济犯罪。

三是利用色情手段达到讨债目的。当前很多人都认为这是一种高明的手段,还美其名曰“充分利用人性的弱点”。许多组织、债权人为了达到讨债目的,动员说服、金钱诱惑甚至高压强制一些靓丽、开放的女性对债务人进行色情勾引、诱惑,拖债务人下水,然后以此要挟债务人清偿债务。这种做法严重背离了我国社会主义道德原则,败坏了我们的社会风气,即使债权人达到了目的,实现了自己的权益,但是一旦被查出,债权人将受到惩处。

四是有些债权人专门选派一些能吵能闹、撒泼的中年妇女到债务人大本营大吵大闹。因为在日常经验当中,人们对泼妇总是畏俱三分的,这种办法虽然谈不上什么违法犯法,可如果撒泼的妇女在又哭又吵又闹的过程中恶语伤人,债务人也就有了借口将泼妇赶走,最终难以达到催款的目的。

以上几种非常手段在讨债实际过程当中往往能起到一些特殊作用,其主要原因就在于大多数债务人都自认为欠债不还没有道理,从而对讨债人的侵权、违法行为一味纵容,而不敢依靠法律、利用法律保护自己的正当、合法权益。尽管如此,我们坚决反对讨债人员采取上述违法犯法、违反道德准则,危害社会治安的手段达到讨债目的。

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