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第22章 契约与财产:西方私法的理念与制度(3)

其次是自由主义的经济理论。自16世纪以后,近代资本主义生产关系的成长壮大,要求摆脱一切束缚和限制,实现充分自由竞争。与此种发展经济的要求相适应,古典自由主义经济理论诞生了。该理论的代表人物亚当·斯密猛烈抨击了重商主义经济理论和经济政策,提倡经济上的自由放任主义,主张废除各种限制性法规,政府应当采取和奉行不干涉经济事务的政策。“每一个人,在他不违反正义的法律时,都应听可以说合同自由原则是欧洲中世纪政治上求自由及经济上求放任的两大思想主流之下的产物。

从某种意义上说,契约自由观念不仅是人文主义伦理观在逻辑上推演的结果,而且还是人文主义伦理观的组成部分,它进一步深化和发展了人文主义伦理观念,体现着私法对人的终极关怀。

其完全自由,让他采用自己的方法,追求自己的利益,以其劳动及资本和任何其他人或其他阶级相竞争。”淤政府和法律的任务只能以任意性规范的方式保护这种自由竞争,做自由竞争的保护者和看守人,为当事人订约提供方便。

与此同时,自然法思想的兴起和传播也要求建立起一个承认契约自由和私有财产神圣的社会。此一时期,在思想上,个人主义、自由主义的理性哲学承认人的意志自主,要求国家和法律尊重并保障人的自由;自然法的兴盛则使“人人生而平等”“天赋人权”等观念深入人心;奠基于自然法之上的社会契约论则认为国家乃是由人民与政府之间或人民相互之间所签订的契约而组成,国家和政府的使命乃是履行这一社会契约,保护人民的权利和自由,如果政府违反契约,人民有权起而反抗。

契约自由的制度表现

在上面讲到的社会和思想条件下,契约自由在当时的法律制度中是如何表现出来的?

在诸种思潮的影响下,法国大革命之后的政府颁布的第一部资本主义的民法典——《法国民法典》第1134条就在实质上确立了合同自由原则。

契约自由原则和精神随着法国革命的影响和拿破仑军队的铁蹄而广为传播,合同自由的思想也随之在一些国家的法律和人们的观念中得以确立。是这样的吗?

是的。到此为止,欧洲社会实现了“从身份到契约”的转变,合同成为人们交往、逐利的主要手段,古典的合同自由理论由此得以形成并在社会生活中开始占据统治地位。

能否进一步讲讲契约自由在制定法上的表现?

《法国民法典》第1134条规定:“依法成立的契约,在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。前项契约,仅得依当事人相互的同意或法律规定的原因取消之。前项契约应以善意履行之。”这是各国立法中关于契约自由的最为典型的规定,它确认了契约是当事人之间意思的产物,并将契约提升到相当于法律的地位,从而将契约视为当事人为自己制定的法律。任何人,包括法官都没有权力对契约进行修改,即使契约内容严重失衡,法官也不能改变当事人的约定。该法典第1156条规定:“解释契约时,应寻求缔约当事人的共同意思,而不拘泥于文字。”这是关于契约解释的一条重要规则,即探求真意原则。根据这一原则的要求,法官在解释契约内容时只能探究当事人的真实意思。如果契约条款晦涩、模糊或不完整,法官不能够根据自己的判断,使契约产生自认为最公正、最实用的效果,而只能够让契约产生最可能符合当事人意思的效果。《法国民法典》的这一规定同样是契约自由的体现,它将当事人的意思置于至高无上的地位,即使他们并没有在契约中清晰地表达出自己的真意,法官也无权为其确定一个公正的方案,而只能煞费心思地去寻找当事人想在契约中表达的意思。

《德国民法典》中契约自由的情况呢?

《德国民法典》 第305条规定:“以法律行为发生债的关系或改变债的关系的内容者,除法律另有规定外,必须有当事人双方之间的契约。”这一条是德国关于变更或解除契约自由原则的法律规定。尽管它不如《法国民法典》那样直接,但实际上给了当事人更多的选择,即只要他们遵守那些关于契约的一般公式(如要约、承诺、公证、时效等),任何内容的契约都是可以合法生效的。虽然《德国民法典》对契约内容有所限制,但这种限制却是相当有限的,它仍以允许当事人自由订立为基本取向,要不要订立契约,与谁订立契约,契约内容如何,都是由缔约人自己来决定的,法律并不多加干涉。并且,根据当事人自由意愿订立的契约,在任何情况下都可以受到法律的保护。当然,《德国民法典》中也创设了诸如善良风俗、诚实与信用等一般条款,赋予了法官以一定的自由裁量权,但这充其量只不过是在法典中加入了“几滴社会主义的润滑油”而已。

上面说的好像都是大陆法系的情况,那么契约自由在英美普通法系的情况如何?

作为普通法系典型代表的英国和美国也和欧陆国家一样,将契约自由作为契约法的基本原则。在英国,亚当·斯密的古典自由主义经济学说和亨利·梅因的“从身份到契约”的法史观巧妙地结合起来,构成了普通法上的自由主义契约观。在当时,法官们普遍认为,法律应当尽可能少地干预人们的活动,而不应为了公共利益而限制人们缔结契约的权利,或在缔结契约的当事人之间进行干预,而只应在其中的一方当事人违反了缔约规则或不履行契约义务时,帮助另一方实现权利。法官在处理契约案件时的职责只是充当一个仲裁人的角色,而不应当将自己的主观判断纳入到裁决中去。英国19世纪最伟大的法官之一乔治·杰塞尔爵士宣称:“如果有一件事比公共秩序所要求的另一件事更重要的话,那就是成年人和神志清醒的人应拥有订立合同的最充分的自由权利。如果他们所订立的合同是自由的或自愿的,那么,就应当认为这些合同是神圣的,并应由法院强制执行。”

契约自由成为了19世纪英国整个契约法的基础。根据该条的规定,当事人之间要建立和变更债权债务关系,最重要的和最直接的方式就是订立契约,而法律规定的其他设立债权债务关系的方式只是对契约方式的补充而已。从总体上看,《德国民法典》仍然是19世纪式的以契约自由为核心的立法文件,是“一个历史现实的审慎终结,而非一个新的未来的果敢开端”。

英国19世纪最伟大的法官之一乔治·杰塞尔爵士宣称:“如果有一件事比公共秩序所要求的另一件事更重要的话,那就是成年人和神志清醒的人应拥有订立合同的最充分的自由权利。”

美国的情况又是怎样的?

在美国,契约自由被看做是受正当司法程序保护的自由的基本组成部分,从而在法律上表现出了对个人意思自治从未有过的重视。法律的目标旨在提供法律手段、法律程序和法律强制力,以创立一个保护合理愿望的结构。深受古典自然法思想和自由主义哲学思潮影响的美国法官们认为,前者意味着人人都具有缔结契约的不可剥夺的权利,而后者则意指每个人都应有完全的自由订立反映其自由意志的契约。因此,法律应给予人们缔约的自由,政府的唯一合法职能是使由私人契约创设的义务得到强制的执行,即法律只有在契约一方当事人不履行契约致使另一方受到损害时,才能以强制手段保护受害一方。契约自由组成了公法和私法的连接点,这一原则甚至被认为是宪法所规定的公民自由原则的一个重要组成部分。

总之,在美国,契约自由支配了全部的法律,法律的存在不仅是为了保证自由缔约权不受其他的侵害,更重要的是保证不受来自社会和政府的侵害。法律不能对缔约的能力加以限制,因为这种能力是自然本身所赋予的。

契约自由原则的反思

你讲的这种合同自由或者说契约自由在当代有何变化?

当代对古典的基于理性主义和完备自由市场的合同理论进行了反思。

能否简单讲讲这方面的情况?

对合同自由的反思,在19世纪就开始了,提出最有力的质疑的应当是马克思。他指出,在劳动关系中,合同自由成为掩盖剥削和压迫的一种方式。马克思认为形式上的契约自由掩盖了实质上的不公平。在20年代末期,西方资本主义国家出现了前所未有的大萧条,这时候又出现了一个人物叫凯恩斯。他认为,市场既没有自律机制,也没有自我平衡机制,所以我们根本无法凭借市场自身的力量去约束危机,只有通过政府干预才能实现充分就业和经济增长这两个目标。在此情形之下一些法律人也惊呼“契约自由已经衰落”,“契约已经死亡”。

看来这是市场经济和资本主义发展到今天暴露出的一个重大问题,说明西方法律确实面临了一些新的危机。

是的。不过契约自由原则和前面所说的财产制度的根本并没有完全动摇,它仍然是西方法律的重要支柱,对我国仍然具有巨大的借鉴意义。

在凯恩斯的思想影响下,30年代开始,西方资本主义国家的许多法律实际上对合同自由进行了一定程度的干预的。

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