登陆注册
19851100000081

第81章 学术争鸣(13)

(二)合乎理性的科学裁判方法

裁判方法,是指从成文法到司法判决的形成过程中,法官运用的一些保障司法裁判公正高效的规则、技巧、方法和理论。具体地说,裁判方法是在制定法与司法实践之间进行沟通的一个可以相互达至彼岸的通道,使制定法的意旨在纠纷解决中得到体现,使纷繁缭乱的社会关系得到调整。法官在纠纷处理的过程中,需要使案件的处理结论具有当下的可接受性,法官有时需要使用制定法之外的裁判方法作为补充。指导性案例裁判要旨解决的就是法律文本僵化问题,及时应对社会现实出现的新的纠纷,此情境,法官运用法律解释、价值衡量等一系列裁判方法,发现适用法律的新方式,加强裁判的可接受性和合理性。现实中法官经常运用利益衡量的方法,“所谓利益衡量,是指法官审理案件,在案情事实查清后,不急于去翻法规大全和审判工作手册寻找本案应适用的法律规则,而是综合把握本案的实质,结合社会环境、经济状况、价值观念等,对双方当事人的利害关系做比较衡量,作出本案当事人哪一方应当受到保护的判断。”[14]最高人民法院指导案例8号裁判要点中“公司虽处于盈利状态,但其股东会长期失灵,内部管理有严重障碍,已陷入僵局状态,可以认定为公司经营管理发生严重困难。”裁判理由中“‘公司经营管理发生严重困难’的侧重点在于公司管理方面存有严重的内部障碍,不应片面理解为公司资金缺乏、严重亏损等经营性困难。”公司虽然仍在盈利,没有出现亏损状态,但是股东投资的目的无法实现,法官此时进行综合分析,衡量了股东进行投资为获得收益的利益取向和状态与公司整体仍在盈利的现状之间的冲突,选择认定股东利益受到重大了损失,即是运用了利益衡量的裁判方法。

(三)当下可接受的司法理念

“盖人类所认识之法理念的内容常常是人类在特定时空的文化水准上,所能设想得到或理解得到的至善。”[15]司法理念,是对审判实践更高意义上的裁判指导与精神指引。司法理念具体表现为不同场域的司法政策,因不同时期而更有差异,是一定时期的司法工作的指引和导向,体现一定时期的司法保护的价值追求和精神走向,其综合考量了法制、政策以及社会需求。“当法官在未定案件中创制新的规范或废弃过时的规则以采纳某种适时规则的时候,价值判断在司法过程中会发挥最大限度的作用。”[16]“法官判案主要关注的是此案当时情景下的道德要求、社会心理、公平正义理念、社会政策等,考虑此案判决在当时可能引起的社会后果,而不是以后的影响。”[17]法官裁判必须衡量价值、权衡政策、考量道德,发挥司法理念的指导意义。最高人民法院指导案例4号确认:刑法修正案(八)规定的限制减刑制度,可以适用于2011年4月30日之前发生的犯罪行为;对于罪行极其严重,应当判处死刑立即执行,被害方反应强烈,但被告人具有法定或酌定从轻情节,判处死刑缓期执行,同时依法决定限制减刑能够实现罪行相适应的,可以判处死缓并限制减刑。这有利于切实贯彻宽严相济形势政策,既依法严惩严重刑事犯罪,又进一步严格限制死刑,最大限度地增加和谐因素,促进和谐社会建设。

(四)具有决定性的裁判理由

裁判要旨主要是从裁判理由中提炼出来的,裁判理由承载了法律适用过程中的法律解释、说理论证以及法律问题解决的创新性方案的表述。实践中,指导性案例裁判理由由裁判文书的说理部分规范总结得出。裁判理由是指导性案例裁判要旨最重要的基础和来源,是沟通案件事实与裁判结论的桥梁。指导性案例裁判理由论述了案件主要争议问题的解决,阐释了指导性案例的指导价值,裁判要旨的合法性、合理性、正当性。指导性案例裁判理由与裁判文书说理是有区别的,指导性案例裁判理由应忠实于裁判文书的说理部分的表述。对于与裁判要旨的归纳、总结有关的,指导性案例裁判理由部分,可以适当地对裁判文书的说理进行完善和补充,强化对于结论的论证。裁判理由论述遵循以下要求,“说理的根据是案件事实、法律、司法解释、政策精神和法学理论通说,要从法理、事理、情理等方面,针对裁判要点和结合具体案情,详细阐述法院裁判的正确性和公正性。”[18]

三、裁判要旨类型化比较适用规则

(一)类案比较的评价界限

参照适用指导性案例裁判要旨的目的,在于处理好类似案件,提高审判质量,其中重要的方法原理是类型化案例比较的方法(以下简称“类案比较”)。“大陆法系国家法院所为之裁判,因法院独立审判之观念,原则上不受前判决之约束,但为使法院判决能相同一致,对于同类或类似之案子,如无特别坚强之反对理由,人多引用过去之判决。”[19]

“由于具有共同存在特征者,有共同之当为要求。是故,以共同特征建立之类型,其规范或多或少会相似。此所以利用类型可以触类旁通,帮助了解或解释法律的道理。”[20]类案比较的方法是法律适用方法中的一个比较重要的方法,类型化的案例比较是漏洞补充和法律解释活动的补充手段,法官把正在处理的案件依据其类型,看其是否能纳入法律规范的语义范围之内,纳入该法律规范语义范围之内后,再与属于该项规范适用范围内的案例进行比较,将其涵盖在同一个法律语义范围和概念之内,对其进行相同的评价。类型化的案例比较在司法实践中的适用,以确定相互比较的案例类型的一致之处开始,比较过程中注意对实质上相同的案例同等对待,对实质上不同的案例不同对待的方式进行比较。类型评价界限的意义在于维护法律稳定的同时,保障法律的精确化适用。“英美判例法也采用这种类型化的案例比较方法,英美法上类型化的案例比较旨在明确,将两个案例置于同一法律原则之下需要其具备哪些共同要素。通过比较,考察当前待解决案件与先前判例是否有相似之处,并且是在所有有意义的方面存在相似之处。”[21]类型化案例比较的核心思想是相同案例同等对待,如果先前案例在该案例据以成立的理由、判决所依据的原则等各方面要素也适用于当前待解决的案例情形,则当前待解决的案例应与先前案例作出相同的判决。

(二)类案比较的有效基准

类案比较的基准是需要审查当前待解决的案例待要类比推理适用的法律规范。比较基准是那些在某种意义上可以归入有关法律适用范围的案例类型,将待解决案型与基准案例类型进行比较。司法实践中发现作为基准的指导性类型和基准类型,特别是对于那些评价性的概念,需要通过复杂的审判活动发现和发展成型。指导性案例的发布,有效解决了基准案例类型的发现问题。指导性案例即是审判实践意义上的基准案例。

在法律出现漏洞时,无须法律解释的特殊情况下,法官在实践中通过法律发现,适用参照适用指导性案例裁判要旨。裁判要旨的适用在指导性案例作为基准案例被参照适用的过程中。指导性案例的适用关键在于,在当前待解决的案例类型与指导性案例的事实、类型相同的情况下,应当参照指导性案例进行判决。指导性案例的裁判要旨应当成为,当前待解决案例类比推理适用的应当规范。通过类型化案例比较的方法,裁判要旨得以适用。同时注意审查那些对于指导性案例类型和事实相偏离的案例,做出不同的处理。

(三)类案比较的推理依据

法官在审判实践中适用指导案例裁判要旨时应掌握指导性案例所解决问题的社会背景,不按照自己个人性的主观感觉作出判断,而应将自己置于社会法律共同体的地位。法官应尽力查实该规范补充最能符合公众的正义观念。“当拟处理之案型依据法理念斟酌其蕴含之法理,认为有加以规范的必要,而却在实证法上纵使经由类推适用,或目的性扩张,亦不能找到其规范依据时,便有根据法理念及事理拟制规范的必要。”[22]“如果一个日后发生的案件所具有的事实与一个早期案件中所呈现的事实相同,那么一般来讲,对日后发生的案件的裁定就应当同对该早期案件的裁定相一致,只要这两个案例都受构成该早期判例之基础的公共政策原则或正义原则的支配。”[23]在实践中,法官处理案件,主要适用类比推理和逻辑演绎推理,法官类推适用指导性案例裁判要旨于当前待解决的案例,然后依据逻辑三段论进行推理,得出司法判决。

(四)类案比较的规则校对

“当其裁判之规范依据以法律解释为基础,则新见解如较为符合法律之立法意旨,便可变更过去裁判的见解。”[24]法官在运用指导性案例的裁判要旨时,比较当前待解决的案件与指导性案例事实的差异时,必然会对案例事实进行符合自己裁判意向的加工,但法官对指导性案例要旨的参照引用应当符合指导性案例裁判要旨的法律精神。指导性案例裁判要旨的参照适用,应注意以下原则:第一,法律变更时,就已变更部分,旧指导性案例裁判要旨与新法抵触者,旧指导性案例裁判要旨即不得再参照适用。第二,指导性案例被宣告无效时,指导性案例宣示之法律意见,其经司法解释而有所违背法律精神时,违背解释之指导性案例,当然失其参照效力。第三,新、旧指导性案例之法律见解不符者,以新指导性案例之意见为参照适用之依据。

四、裁判要旨参照适用的具体程式

(一)类似案件的范围界定

指导性案例裁判要旨的适用比较容易出现问题。即使有类型化案例比较的方法,但是具体案例到具体案例的裁判要旨的适用过程中,存在严格的程序和技术规则。“法院就具体案件所作成的判断,对外发生一定效力的,成为裁判,成为以后的先例。台湾地区就其历年众多的判决,经由判例会议慎重审核讨论,选定若干‘足堪为例’的,采为判例,录其要旨,称为‘判例要旨’。”[25]

同类推荐
  • 刑事证据学原理

    刑事证据学原理

    本书抛砖引玉,以期填补相应研究空白,促进省内证据法学、刑事诉讼法学、法官庭审研究等学科研究跟上国内研究的步伐。同时,将理论研究与法官实务联系在一起,有助于法学教育发展和诉讼理论研究。
  • 知识产权法案例

    知识产权法案例

    本书面世以来,随着市场经济体制的建立与发展,我国进一步加强了知识产权的法律保护,颁布或修订了若干法律、法规,并积极参加有关知识产权保护的国际条约,我们以为有义务在本书中对这些最新立法成果予以反映,以体现对读者的负责精神。因此,本书重印时,增加或更换了附录中的部分内容,对文字亦作了适当的修改,其余部分则保持原貌。
  • 中华人民共和国全国人民代表大会组织法

    中华人民共和国全国人民代表大会组织法

    为加强法制宣传,迅速普及法律知识,服务于我国民主法制建设,多年来,中国民主法制出版社根据全国人大常委会每年定期审议通过、修订的法律,全品种、大规模的出版了全国人民代表大会常务委员会公报版的系列法律单行本。该套法律单行本经过最高立法机关即全国人民代表大会常务委员会的权威审定,法条内容准确无误,文本格式规范合理,多年来受到了社会各界广泛关注与好评。
  • 厦门大学法律评论(第二十三辑)

    厦门大学法律评论(第二十三辑)

    本辑是厦门大学法律评论系列丛书的第二十三辑。本辑包括学术专论、学术评论、检察官来稿、学术译作等部分。全书包含法理学、宪法学、民商经济法学、婚姻家庭法、人权法、诉讼程序法等法学具体学科的研究型论文。
  • 中华人民共和国领事特权与豁免条例

    中华人民共和国领事特权与豁免条例

    为确定外国驻中国领馆和领馆成员的领事特权与豁免,便于外国驻中国领馆在领区内代表其国家有效地执行职务,制定本条例。
热门推荐
  • 老板要给员工讲的365个故事

    老板要给员工讲的365个故事

    本书搜集、选取了老板最应该讲给员工的365个故事,旨在启迪员工心智、增强企业战斗力,让员工和企业实现双赢发展。我们所需要做的,就是反复琢磨故事中的道理,仔细思考:你能从中学到什么?你是不是也可以这样做,或者能否避免同样的错误?最后,真诚地希望你能够从中受到启发,感悟故事中的道理,领略故事中的魅力,并将其运用于你的工作和生活中,在完善自身心智的同时,和企业一起扬帆远航!
  • 弃妃求饶:冷情太子请放过

    弃妃求饶:冷情太子请放过

    穿越成个偷情被抓、一杯鸠酒自杀的太子妃她觉得很倒霉,不过重活一生她又觉得很幸运。不做劳什子的太子妃才自在,江湖侠士多得很,哪个不比心狠手辣的太子强啊!可是明明被弃被杀了,厌恶她至极的太子爷为毛却紧紧抓住她不放了!“喂,公子,你认错人了!我不是什么什么妃!”“我知道。”“那你还抓着我不放?”“本太子看上你了。”“啊?!……救命!”“该死,本太子看上你是你祖上积德三生有幸,嚎什么嚎,来人呐,给我送到寝居去!”
  • 一生的资本:改变命运从掌握人生的资本开始全新实用版

    一生的资本:改变命运从掌握人生的资本开始全新实用版

    《一生的资本:改变命运从掌握人生的资本开始全新实用版》一经问世,立刻引起了轰动。在美国,仅波士顿出版公司的一个版本一年就再版十多次。很多公立学校将《一生的资本》指定为教科书或参考书,该书在商人、教育人士、政府官员以及神职人员中也深受欢迎。在美国以外的国家,《一生的资本》也得到了大众的认可,意大利教育专员曾亲自写文章推荐《一生的资本:改变命运从掌握人生的资本开始全新实用版》
  • 神之浩劫秩序与毁灭

    神之浩劫秩序与毁灭

    泰坦创世,亦能灭世。【斯多洛】,这个在上古神明语言中被称之为“永恒之地”的地方这一次,神的战争在这里打响,赌注将是,无边的宇宙……
  • 回首不再遇见你

    回首不再遇见你

    ——当你的最要好的朋友忽然失踪,有一个神秘男子出现说要带你去找到她,你会怎样做?你是否会像湘濡沫一样?躲不过,就此踏上了寻找密友的旅途,为密友报仇的行动。——当你得知你并非你父母的亲生子女,而是神秘家族的唯一幸存者,你又会怎样做?你是否也会像湘濡沫一样?手无足措……——当你蓦然回首,发现你生命里的他,已然不见了,你是否还会像湘濡沫一样,默默的在角落里流泪……努力不去想……——濡沫,你要明白……——如果你为错过夕阳而哭泣,那么你就要再错过群星了。(注:本文为第一人称文,请各位见谅!QQ群:422692714加了随时剧透!)
  • 魔门圣主

    魔门圣主

    霸世神鼎炼地溶天,旷古魔兵造化乾坤,生死绝境踏破巅峰!邪魅妖姬、纯情圣女、诱惑魔妃,杂灵根少年为了不被《魔门圣主》系统抹杀,带领美女军团,崛起当世,以无敌的姿态,踏平魔族,征战八荒,横扫六合!以身焚天,以魂灭道,剑指苍穹统御魔门踏上圣主巅峰!
  • 禹本纪

    禹本纪

    山海经有云:洪荒时代,世界曾有大洪灾!当大地沉没,异兽横行,人族面临灭顶之祸之时,试看一个少年孤儿,如何成长为人族领袖,拯救天下!
  • 轻日常

    轻日常

    身为普通女子高中生的主角与同样普通的友人们的普通校园生活。校园日常百合,主角略苏。
  • 甜蜜爱恋:驯服十二少

    甜蜜爱恋:驯服十二少

    当狼崽们变身为集团少爷,当各大集团的千金少爷聚集在同一所学院内,当十二个女生遇上不可一世的他们精彩的生活正在进行。
  • 真的就是假的

    真的就是假的

    民国初年,一个普通的小山村里人们过着自己的生活。在时代洪流下,他们继续守着宁静。看似光鲜的历史,扒开来看,也就是俗世生活而已。