（第一节 概 述
一、非典型担保的意义
非典型担保，又称变态担保、变形担保或变则担保，为与典型担保相对应的一个概念，是现代各国于市场交易实践中建立起来的一类重要担保制度。其涵义有广狭二义，狭义的非典型担保，仅指权利移转型担保。广义的非典型担保，除指权利移转型担保外，还包括其他非典型担保，如担保性抵销（担保性抵销一语，为日本学者所创。顾名思义，指具有担保机能的抵销。显而易见，它与作为债权消灭原因之一的“抵销”有着密切的渊源关系。参见[日]三和一博、平井一雄：《物权法要说》，青林书院1989年版，第253页以下。）、代理受领、存入指定（指定帐户）等等。本章主要述及狭义意义上的非典型担保即权利移转型担保，而对于担保性抵销、代理受领、存人指定等，则仅作扼要说明。
现代民法区分典型担保与非典型担保之根据，在于某种担保是否为民法（尤其是民法典）所明定。为民法所明定的担保为典型担保，否则为非典型担保。1804年以来，近现代各国民法规定的抵押权、质权及留置权等，莫不属于典型担保。非典型担保，是社会交易上自发产生，尔后逐渐被利用，立法未予规定而为判例学说所承认的担保（[日]北川善太郎：《物权》，有斐阁1993年版，第243页。）。就二者均为债权的担保方式而言，典型担保与非典型担保，并无差异。但是，若从制度构成和实行方式上看，则二者仍有相当的差异。正是这种差异，使非典型担保之存在有其相当的合理性，并有着典型担保所不可替代的作用。
从制度构造上看，典型担保，是以标的物设定具有担保作用的定限物权为其构造形态的担保，因之，典型担保中的担保权人所享有的仅为“定限”性的权利，标的物之所有权仍保留于设定人之手。概言之，典型担保属于定限型担保物权，它通过在担保标的物上设定定限物权来担保债权之实现，实行方式是通过拍卖担保标的物所获得的价款来使债权获得清偿。前面谈到的抵押权、质权、留置权等，莫不如此。而非典型担保，则与此不同。如其中的权利移转型担保，是将标的物所有权或其他权利之整体移转于担保权人，以供作债权之担保。一旦债权不能清偿，则标的物的所有权或其他权利便由债务人移转至债权人。此种场合，因标的物所有权或权利本身已经移转于担保权人，故担保权人所支配者为标的物的“全”权利。另外，就担保权实现的方式而言，所有权保留与让与担保等，因标的物的权利本身已于外形上归属于担保权人，故担保权之实行通常既简单又快捷，而不必践行像实行抵押权和质权时需要的那些正规手续。于此可见，非典型担保与典型担保，二者之间实有着泾渭分明的界线。
二、权利移转型担保的类型体系与法律特征
上面已经谈到，狭义意义上的非典型担保，实质上仅指权利移转型担保，故权利移转型担保，实构成非典型担保的核心内容。按照现代各国民法理论与实践，属于权利移转型担保的非典型担保，主要有三：采取“移转预约”形式的假登记担保，采取“移转”所有权或其他权利的法律形式的让与担保和卖渡担保，以及采取“所有权移转之保留”形式的所有权保留。
权利移转型担保，具有以下共同特征：
第一，作为债权人的担保权人，所取得者为担保客体的所有权、财产权利或权利，并以此保障自己债权的顺利回收。这一特征，因各种权利移转型担保法律构成之不同而又有不同的表现形式。在假登记担保，债务人超过债务履行的期限以后，作为担保标的物的所有权或其他权利，即移转于担保权人。而与此不同，于让与担保和卖渡担保，作为担保客体的所有权或权利于事前即已移转于担保权人，惟有债务人清偿债务后，该标的物所有权或权利才能复归于担保权设定人。因之，让与担保和卖渡担保，是较假登记担保更具担保力的担保制度。所有权保留，是现代市场交易的分期付款买卖中被广泛利用的一种担保手段。就被担保债权获得清偿以前，债权人一直把持担保标的物的所有权一点而言，其与让与担保，具有共通性（[日]三和一博、平井一雄：《物权法要说》，青林书院1989年版，第253页。）。
让与担保、假登记担保与所有权保留之差异，可表解如下（[日]铃木禄弥：《物权法讲义》，创文社1994年版，第286页。）：
第二，权利移转型担保，所欲达成的实质目的与所采取的法律形式之间，具有不同的特征。即当事人的实质的经济目的，是谋求实现“债权的担保”，但为此而采取的法律形式则是远远超过了“债权的担保”这一实质的经济目的。
第三，权利移转型担保，如所有权保留、假登记担保及让与担保等，担保权人通常均不占有标的物（让与担保标的物的利用关系虽可由当事人约定，但于当事人未作约定时，现代各国学说及判例均认为宜由作为债务人的设定人占有利用。参见中川善之助等：《不动产法大系》(2)，第561页；[日）高木多喜男：《担保物权法》，第328页；[日]柚木馨：《判例物权法总论》，第562页。），故总体上属于“非占有担保”的范畴（[日]三和一博、平井一雄：<物权法要说》，青林书院1989年版，第252页。）。
三、权利移转型担保以外的其他非典型担保
权利移转型担保以外的其他非典型担保，依现代各国实务，主要有三种：担保性抵销、代理受领及存入指定（指定帐户）。
（一）担保性抵销
担保性抵销，又称“担保的抵销”，究其实质，不外是利用债权消灭之一种原因的“抵销”而成立的债权担保制度。现代各国，尤其是日本，其金融机关莫不最大限度地利用这一制度对定期存款人实行贷款。故这一制度对于现代经济生活，实具有不可忽视的作用。
当事人双方互负给付种类相同的债务，并均届清偿期时，清算债权债务的最简捷、最公平的手段，即为抵销。其中，提出抵销意思表示的一方当事人称为“抵销人”，其债权称为“主动债权”，与之对立的他方当事人称为“被抵销人”，其债权称为“被动债权”，抵销具有担保的机能。如，甲对乙有150万元的债权，乙对甲有100万元的债权，乙之债权人丙申请法院就乙对甲的债权为强制执行。
此时依抵销制度，甲得以其对乙的债权与对乙的债务为抵销。甲、丙对乙之债权原系基于平等地位，但因抵销之结果，甲的债权事实上取得了优先于丙的效力，这样乙对甲的债权遂成为甲对乙的债权的担保（此例取自谢在全：《民法物权论》（下），第10页。）。抵销的担保作用于是显露无遗。
在此有必要涉及抵销预约问题。现代金融交易中，金融机关通常与融资方缔结抵销预约，实质上与设定担保无异。正是抵销预约，使以上谈到的担保性抵销的机能得到了进一步强化。与其他担保权相比，抵销预约具有三项特征：一是缺乏公示方法；二是交易双方之间有复数的债权存在时，被担保债权与担保目的债权的结合关系不明，带有流动的、包括的担保权的性质；三是多数场合不明确规定抵销预约的终止事由。关于抵销预约的对外效力的有无，学说上有肯定说、否定说、限制的肯定说和期待利益说等各种学说。各种学说之中，学者多采期待利益说（梁慧星：《日本现代担保法制概述》，载《外国法译评》1994年第1期，第21页。）。
（二）代理受领
所谓代理受领，指债权人A为了担保自己对债务人B的债权，获得B的委任，直接从B的债务人C（第三债务人）受领金钱，以清偿自己的债权的一种方法。具体做法是，债务人B对第三债务人C有特定债权。B作成委托债权人A向C请求并受领的委任书，由A、B连署并要求C承诺，C记入承诺之旨并签名用印（梁慧星：《日本现代担保法制概述》，载《外国法译评》1994年第1期，第21页。）。
（三）存入指定
存入指定，又称指定帐户。指债务人乙对于自己的债务人丙有价金债权，指定丙将价金存入自己在金融机关甲的特定帐户，以此存人金额保全甲的债权的一种担保方法。具体做法是，乙作成委托丙将应付价金存入乙在甲银行的特定帐户的委托书。一般而言，委托书包括：将该金额充当乙从甲借款的清偿的特约；该委托书非经甲乙双方同意，不得变更的特约；由甲乙双方或仅乙签名用印，再由丙记入承诺文句并签名用印。关于存入指定的性质，有准委任契约说，委任契约说及三面契约说等等。与代理受领相较，关于存入指定的学说、判例较少，存在的问题相对更多（[日]甲斐道太郎：《代理受领、存人指定的担保的效果论》，载《现代担保法的诸阀题》，第90-91页；转引自梁慧星：《日本现代担保法制概述》，第21-22页。）。
（第二节 让与担保
一、让与担保的概念与卖渡担保问题
前面已经提到，现代民法有所谓让与担保。让与担保，其涵义从来有广狭二义。凡以移转担保标的物之所有权或其他权利来保障债权清偿的，为广义的让与担保，包括狭义的让与担保与卖渡担保两种（[日]松坂佐一：《民法提要》（物权法），有斐阁1980年版，第435页。）。狭义的让与担保，指债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之权利移转于担保权人，于债务清偿后，标的物复返归于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就标的物受偿的非典型担保（谢在全：《民法物权论》（下），第441页。）。通常所谓让与担保，仅指狭义的让与担保。以下非有特别说明，所称让与担保，也仅指狭义意义上的让与担保。
卖渡担保，又称“卖与担保”或“买卖的担保”。上文已经提到，它是与让与担保相类似的制度。但是，卖渡担保，又与让与担保存在相当大的差异。举其要者，至少有以下三点：
其一，在让与担保关系中，债权人与债务人间存在债权担保关系，债务人届期不履行债务时，债权人得行使其让与担保权，或确定地取得标的物所有权，抑或就标的物变卖所得价金优先受偿；而在卖渡担保法律关系中，买受人与出卖人间，因不存在债权担保关系，故买受人无请求出卖人清偿债权的权利。惟出卖人可依约定返还价金而回复其标的物。换言之，在卖渡担保，买主无请求出卖人返还价金的权利，但一旦出卖人返还了价金，即有取回标的物的权利。可见，卖渡担保虽具有和让与担保相同的经济机能，但在不残存债权关系这一点上，二者又有明显的差异（[日]铃木禄弥：《物权法讲义》（第四版），第312页。）。
其二，在让与担保，一般而言，如标的物灭失时，让与担保权人仍得就债务人的一般财产，求偿其债权；而卖渡担保关系中的买受人则无此项权利。换言之，该项危险由买受人自己负担。
其三，于债务不履行、让与担保之债权人就标的物受偿其债权时，让与担保权人负有清算义务。易言之，让与担保权人此时应将标的物变价所得价金抵偿债权之后的余额返还于设定人（债务人或第三人），倘有不足，则仍得向债务人求偿。而在卖渡担保，买受人则并无此项清算义务，以标的物抵偿债务时，纵有不足，也无权向出卖人再行求偿（参见[日]中川善之助等：‘不动产法大系》(2)，1973年版，第538页；谢在全：《民法物权论》（下），第460页。）。
须说明的是，卖渡担保和让与担保的这些差异，不过为理论上的差异。从实务上看，二者的这些差异不仅往往极难区分，而且混淆乃至颠倒的情形也所在多有。因之，实际判定何为让与担保、何为卖渡担保时，不仅应从形式（如是否有“买回”、“价金”等用语）上判定，更重要的还须针对具体个案、从探求当事人之真意，以及是否存在债权关系等方面判定（[日]柚木馨编辑：《注释民法》(9)，有斐阁1981年版，第322页。）。如依此仍不能判明时，按照现代判例与学者通说，应推定为让与担保。因为，作为债权担保制度，让与担保无论如何都较卖渡担保更称合理、妥恰，也更能合乎担保制度之本旨（[日]铃木禄弥：《物权法讲义》，创文社1994年版，第312页。）。
二、让与担保的沿革、社会作用和基本类型
（一）让与担保的沿革
现代让与担保制度，并不是一项晚近以来才崛起的新兴制度。据考证，其源流最早可以追溯到罗马法上的信托( fiducia)制度。而罗马法担保制度，正由这种移转标的物所有权的信托担保制度为其端绪。此后经过漫长历史时期的嬗变、更迭，产生了仅移转标的物的占有，而不移转其所有权的所谓“占有质”担保制度。由此往后推移，再进化为标的物所有权与占有均不移转，担保权人仅取得标的物的具有担保作用之权利的“不占有质”，此即所谓抵押(hypotheca)制度。近现代各国担保制度，大都经历了像罗马法担保制度这样的发展历程（即由移转标的物所有权的担保，进到仅移转标的物之占有，但不移转标的物权利的“占有质”担保，最后再进到既不移转标的物之占有，而且也不移转标的物权利的“非占有质”，即抵押担保制度）。学者指出，正因为各国担保制度所经历的这种发展历程，才使具有信托性质的让与担保方法未有在世界各地普遍推行开来（[日]柚木馨编辑：《注释民法》(9)，有斐阁1981年版，第318页。）。如在法国，倘若当事人采取“权利移转”的动产让与担保来担保债权之实现，即构成脱法行为而被判为无效（ 此为法国判例学说的一致立场，参见[日]柚木馨编辑：《注释民法》（9），有斐阁1981年版，第318页；[日]松坂佐一：《民法提要》（物权法），有斐阁1980年版，第435页。）。
与法国法的这种消极立场不同，德国与日本在这一问题上采取的是一种相当积极的态度，由此使让与担保在这两个国家里始终呈现出一派生机盎然、欣欣向荣的景象。在德国，早在民法典施行前，判例即肯定让与担保的效力。德国民法典制定时，立法尽管未有明定让与担保制度，但民法典施行之后的判例学说却莫不一致承认其适法性（植林：《让与担保--德国法》，载《私法》第21号，第175页以下。）。德国的这一立场也影响到了日本。通过判例、学说的协力，尤其是经过长期的学术论争之后，让与担保的有效性如今已为日本学说和裁判实务所普遍肯定。正是基于这些缘由，让与担保，现今已在德国和日本获得了相当广泛的利用（[日]乌谷部茂：《担保法制的现在与将来》，载《法学家》第875号，第60页。）。
（二）让与担保的社会作用
让与担保的社会作用，可以归结为下述三点：
