2．应当具有独创性或原创性。这也就是说，一件作品的完成是该作者自己的选择、取舍、安排、设计、综合的结果，既不是依已有的形式复制而来，也不是依既定的程式或程序（又称手法）推演而来。前者比如，对现成美术作品进行复制的临摹，临摹者所依据的是作为表现手段的技艺而不是自己的设计和安排。临摹者的技艺有高低之分，临摹品的艺术水平也会有巧拙之别，但它们都是复制，而非创作行为。是否是作品，应以有无独创性为标准，而不是以绘画技艺的水平高低为准。一个5岁的顽童，尽管他的表现手段极为初始、朴拙，如果他能构思一种独特的画面设计来表现对生活的理解或对天真烂漫的理想追求，并用他生硬、朴拙的画笔表达出来，能使读者产生某种情感上的共鸣，该绘画就是一件有独创性的作品。而当年深谙绘画之道，艺术表现手法已出神入化的青年画家张大千，动辄以临名画、制赝品捉弄收藏家，其赝品之逼真，令人匪夷所思。在这里，人们衡量张大千的行为无论是艺术标准，还是法律界定，它们的尺度是一样的，都是以行为人的具体行为本身来判定行为的属性，而不是以行为人的才能和地位或身份来确定行为的属性。在我国书画传统中，艺术大师临摹前人作品，乃是书画界之常事。我们不能说因为他们是艺术大师，他们临摹别人的作品的行为就成了创作。因此，张大千作为大艺术家，无论他的绘画水平多高，他临摹的作品，也只能是复制品。当然如果在临摹的同时，也注入了自己的取舍和安排，那么其结果就是临摹与创作的结合。严格地说，这已成为演绎作品，而不再是单纯的临摹品。如果把演绎作品说成是临摹品，在此基础上反过来再把临摹说成是创作，就抹杀了不同概念之间所反映的不同事物的界限，是不同概念的混淆。后者比如，按一定的顺序、公式或结构完成的一件智力成果，像按一定的定律、公式和会计制度经过对一系列数据的处理，表现为运算过程及其总结的一整套数据成果，当然是一项智力成果。但这种智力成果没有运算人的个人创造和设计，运算人付出的只是经过学习和训练的知识和能力。凡是经过同样训练和具备同样能力的人，只要其运算方法和过程不出现错误，所有人都会做出同样的成果。例如，广西壮族自治区发生的一周广播电视节目表纠纷案，就是这种类型。就是说，在每周的时段栏目确定和一一对应的节目内容确定的前提下，只要有一定的文字识别能力，只要不出差错，100个人排列填充该表格，都会得出同样的结果，该结果不体现制表人的独创性，因而节目表不是作品。我们把前者称之为技艺性智力成果，后者称为机械性的智力成果，这二者都不属于创造性的智力成果。另外，在这里，著作权法所要求的独创性不同于专利法对发明创造规定的创造性。依《辞海》解释，“创，始造之也”。这说明，创造性是指首创前所未有的事物。如果是已有的事物就不能构成专利法所要求的创造性标准。在著作权法中，各种文学艺术形式，都不要求一定是首创的。表现同一思想或情感的文学艺术作品，往往大量反复出现，都各有其著作权，只要它们不是相互抄袭的。比如，近年来的电视连续剧，反映清代康熙、雍正、乾隆皇帝的就有多部，电视剧《水浒》也有好几个版本。虽然它们的艺术形式雷同，但具体表现形式和编排以及表达各异，互不抄袭，就各有其作品性，各享其著作权。而且，即便是艺术形式和具体表现相同，只要相互之间没有抄袭，而是各自独立完成，也分别享有同样的著作权。
3．应当具有可复制性。作品应当能以某种有形形式复制，能够被固定在有形的载体上为人们所感知。复制形式包括印刷、绘画、摄影、录制等。我国著作权法并不要求作品必须固定在有形载体上，而只要求作品能够以某种有形形式复制，因此不排除对未被有形载体固定的口头作品的保护。在网络空间，作品是以数字化形式存在于互联网上，没有任何时间和地域的限制，但从技术角度讲，任何上载到国际互联网上的文件必须输入到WWW服务器的硬盘驱动器内，即以数字化形式固定在计算机的硬盘上，这种固定的结果，是一种真相的形式，能够被他人使用联网主机所阅读，下载到其主机的硬盘上，或用软盘拷贝或直接打印到纸张上，显然，这个过程就是著作权法意义上的复制。因此，网上的文章只要符合上述其他条件，应视为受著作权法保护的作品。
二、关于个人网页上发布作品的作者的认定问题根据《著作权法》规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或非法人单位为作者，因此社会公众对于作者的判断，主要通过作品上的署名来认知。同时根据《著作权法》规定，作者享有署名权，署名权的内容为表明作者身份，在作品上署名。但是采用什么方式署名，法律没有规定。根据著作权法的规定，如果作者没有署名，或者是以笔名方式发表作品，就存在一个作者身份的认定问题。在传统的出版制度下，作者身份的认定问题相对来说容易解决。因为作者以笔名或不署名的方式发表作品，往往只是针对读者发生作用，而对于出版者，特别是责任编辑不存在隐匿的问题。但是，随着信息社会的到来及网络传播技术的发展，原先确定身份的制度已经无法发生作用。这样作者身份的确定就存在很大的困难。在本案中，法庭通过对原告的调查取证，发现原告可以打开并修改该个人主页，由于被告无法证明其他特殊情况的存在，因此认定原告就是“无方”。
本案是较早发生的有关传统媒体转载网上作品的案例。案件在审理中，还涉及到有关法定许可的问题。习惯上，当作品在报纸上发表后，除非著作权人声明不得转载、摘编，其他报纸可以转载、刊登。这就是法定许可，即在法律规定的情况下，使用受著作权保护的作品，可以不经著作权人许可，但是应当向著作权人支付报酬并指明作者姓名、作品名称。根据我国法律规定，法定许可应满足四个条件：（1）只涉及已发表的作品；（2）在使用时应指明作者姓名、作品名称并不得侵犯著作权人依法享有的其他权利；（3）应向著作权人支付报酬；（4）如果著作权人声明不许可使用的，不得使用。本案中，因为著作权人已有“版权所有请勿转载”的声明，所以，在本案中法定许可并不是一个棘手的问题。
但是后来，2000年12月最高人民法院参照伯尔尼公约、TRIPS协议、《世界知识产权组织版权条约》（下称版权条约）的相关规定和国际惯例，结合我国实际颁布了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称网络司法解释）。其中第3条规定，“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权”。这样一来，传统媒体转载网上作品是否构成法定许可的问题就凸现出来了。
我们必须准确理解网络司法解释规定的法定许可。网络司法解释对于原著作权法第32条规定的法定许可扩大了适用范围：一是明确报刊刊登作品的法定许可可以适用到网络环境下，即除了报刊转载或摘编其他报刊刊登的作品外，网站也可以参照该条件转载、摘编其他报刊刊登的作品。二是明确法定许可作品的范围除了报刊刊登的作品外，包括在网络上面刊登的作品。但是仅仅限于网络转载、摘编其他网站刊登的网络作品一种形式。有不少人认为按照网络司法解释理解适用法定许可的范围应当扩大到包括报刊登载网络作品，但没有法理依据。因为允许网络的转载与摘编其本质上是给作者对于作品所享有的权利施加了限制，是给以网站的侵权豁免。这种侵权豁免就是著作权法体系中的法定许可。而法定许可导致侵权豁免必须有法律的明文规定。结合网络司法解释和著作权法第32条的规定，法定许可规定的作品范围应仅限于网络登载报刊作品以及网络登载网络的作品，不适用于报刊登载网络作品的情形。
武汉天天同净饮品有限公司诉武汉英特科技有限公司网页著作权侵权案
案情简介
原告武汉天天同净饮品有限公司（简称天天同净公司）委托被告武汉英特科技有限公司（英特科技）建设天天同净水电站，网页版权所有人为原告。2000年6月，原告发现该网站网页的版权人署名为被告，原告认为被告英特科技有限公司侵害其合法权益，遂诉至法院。
原告诉称=原告天天同净公司诉称，2000年4月12日，为了扩大产品影响和销路，便于客户网上订购，我司与被告签订了网站建设合同。为此我司提供了注册商标，大量的美术图案、文字材料供被告设计建设天天同净水电站，同年4月20日，被告在长江在线网站上开通了为我方设计的网页，该网站共有网页11页，在每张同页的最后版权所有人为武汉天天同净有限公司即我司。同年6月12日，我司上网查阅该网站信息时发现版权所有人变更为武汉英特科技有限公司即被告。我司认为被告为了自己的利益，在未征得我司同意情况下变更网站的版权所有人，侵害了我司合法权益，为此诉请法院判令被告停止侵权，立即恢复我司为网站网页版权所有人并公开赔礼道歉、承担诉讼费用。
被告辩称=被告英特科技庭审口头辩称，我公司是天天同净网页的著作权人，原告无权主张该网页的著作权。该网页是我公司创作、编辑作品，它不同于原告所提供的文字及美术作品，注入了我方的智力创作，在文字、图案、色彩等方面形成了独特的风格，是独立于原告的文字、美术作品之外的编辑作品，《著作权法》第十四条规定“编辑作品由编辑人享有著作权”，故我公司应为该网页的著作权人，原告所下载的天天同净网页的公证书中虽有部分网页注明版权所有人为天天同净公司即原告，但这是我司工作人员失误所造成的，双方的合同中没有约定，应依据法律确定作品著作权归属，请求驳回原告诉讼请求。
争议焦点
汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。
法院判决
1p确认wwwptttjpc0mpcn网站11张网页作品为汇编作品，该作品著作权属武汉英特科技有限公司所有；2p驳回武汉天天同净饮品有限公司诉讼请求。
分析：
一、关于汇编作品和编辑作品本案的审理发生在《著作权法》修订之前，当时我国的《著作权法》规定了编辑作品。编辑作品，是作者将两个以上的作品在不改变原作品的前提下，对原作品采用筛选、汇集、编排而产生的作品。编辑作品，在形式上具有集成性，如选集、全集等，编辑人员对编辑作品，仍要有创造性的劳动，这种创造性并不体现在对作品的创作上，而是体现在编辑作品时编辑人独到的选材和编排所选材料的方法上，反映出的是新的组织结构和表现形式。从修订前的规定来看，编辑作品仅指作品或作品片断的汇集，排除了数据或其他不受著作权保护的材料的汇编，不符合TripS协议规定的“对数据或其他材料的汇编，只要其内容的选择和安排构成智力创造，应予以保护”的要求。为解决这一问题，修订后的《著作权法》第十四条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”《著作权法》的这一新的规定将对我国的信息产业，特别是数据库产业，产生积极的影响。
本案中，系争的11张网页作品是英特科技依据合同对天天同净公司提供的零散的文字、美术、图案等部分作品性和非作品性的信息材料的汇编，因为其中非作品性的信息材料，所以不能依据当时的《著作权法》的规定认定为“编辑作品”。但是，英特科技依据独立的创作意图和创作构思进行选材和重新编排，形成新的体系与布局并注入智力创作，在文字、图案、色彩等方面形成独特的风格和创意，且在互联网上以数字化形式固定，根据《著作权法》的精神应当认定为作品。法院依据《著作权法》第十二条的演绎作品的规定，认定这11张网页作品为汇编作品。这里法院认定系争的11张网页构成作品的判断是正确的，但是，法院在这里认定这些网页作品为汇编作品却不尽正确。我们注意到，法院这里所称的“汇编作品”并不同于修订后的《著作权法》的第十四条所规定的“汇编作品”，前者在性质上是演绎作品，因为法院的依据是《著作权法》第十二条演绎作品的规定；而后者在性质上是编辑作品，是根据修订后《著作权法》对编辑作品的重新规定，增加了对数据或其他材料等非作品信息的汇编的知识产权保护。两种“汇编作品”的本质不同，在于演绎作品和编辑作品性质上的区别。演绎作品，又称再创作品，即从原有作品中派生出的新作品。这种派生作品中虽然有后一创作者的精神成果在内，但又未改变原作之创作思想的基本表达形式。演绎作品是在原有作品的基础上，进行演绎创作，从而使原来的作品获得了新的表现形式。而编辑作品则不同，它并不是作品的新的表现形式，对原来的作品也没有进行演绎创作，它是对若干作品、作品的片段的汇编（根据修订后《著作权法》增加了对数据或其他材料等非作品信息的汇编），由于这种汇编在内容的选择或者编排体现独创性，因而也受到著作权法的保护，被称为作品。编辑作品受保护的并不是它所汇编的作品或作品的片断，而是其汇编在内容的选择或者编排所体现独创性。
