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第10章 犯罪客体之含义(6)

在法律关系三要素中,体现犯罪客体本质的是法律关系的内容,即权利(权力)和义务,而不是法律关系的主体和客体。事实上,在法律关系中,核心要素也是内容而不是主体或客体,主客体都是从属于或说明内容的。例如,所有权法律关系的本质是所有人依法享有的对自己的财产进行占有、使用、受益和处分的权利,其他任何人负有不作为的义务。所有权法律关系的主体,主要说明谁享有权利,表明权利的归属;所有权法律关系的客体,主要说明在何种物上设定权利,主体和客体都是围绕权利而展开的。

以盗窃罪为例,在盗窃罪中,行为人主要是侵犯了他人的财产所有权。从现象上看,是犯罪分子盗窃了某人的某物,好像主体和客体都受到了侵犯。但是,犯罪客体是价值评价和规范评价,而不是对事实的表述。在盗窃犯罪中,犯罪客体所要告诉我们的,并不是某人拿了某人的东西,而是某人的财产权受到了侵犯。法律并不保护某物,而是保护设定在某物上的权利,如果某物属于遗弃物,就不存在盗窃犯罪的问题,因为在这种物上并没有设定权利。至于某物属于张三还是李四,这不是一件很重要的事情,它也没有体现犯罪客体的本质。再以故意杀人罪为例,有人可能认为法律关系主体受到了侵犯,这也是一种误解。在故意杀人罪中,侵犯的不是“生命权的主体”,而是“主体的生命权”。即使从现象上说,故意杀人罪指向的也不是法律关系的主体,而是法律关系的客体———人身,故意杀人罪的本质就是侵犯生命权。

二、犯罪客体的类型

如上所述,犯罪客体是一种评价和判断,评价对象主要是行为,评价标准从形式上说是法律关系,从实质上说是法益。犯罪客体则是两者的结合。对犯罪客体的分类,主要是根据评价标准而展开的。大陆法系国家一般将法益分为个人法益、社会法益和国家法益,因此,从实质上说,犯罪客体可以分为行为对个人法益的侵犯、行为对社会法益的侵犯、行为对国家法益的侵犯三种类型。对此虽然有一些争议,但基本上处于通说的地位。然而,如何从形式上确定犯罪客体的类型,以及犯罪客体的实质分类和形式分类存在什么样的关系,仍缺乏研究。我认为,在作为犯罪客体形式评价标准的法律关系中,权利(权力)义务关系是决定犯罪客体规范属性的要素,因此,以之作为犯罪客体分类的标准应当是合适的。

权利(权力)义务关系包括三个范畴:权利、权力和义务。问题是“权利和义务”以及“权力和义务”是相对应的范畴,没有义务的权利就不是权利,没有权利的义务也不是义务。对于权力义务关系来说,也存在同样的情况。犯罪到底是侵犯了他人的权利(权力)还是违背了当为的义务,就成为一个值得研究的问题。例如,在故意杀人罪中,行为人侵犯了他人的生命权,对此几乎没有异议。但是,如果说行为人违背了不得侵犯他人生命权的义务,在解释上似乎也说得过去。在义务违反或权利(权力)侵犯中,到底应重视哪一方面的因素呢?

这个问题实质上涉及对犯罪本质的认识。在大陆法系国家,犯罪的本质有权利侵害说、法益侵害说、义务违反说、社会伦理规范违反说、折中说等立场。对于有的学说,前面已有涉及,这里重点介绍义务违反说。

义务违反说是德国纳粹时代学者夏弗斯泰因(Schaffstein)提出来的。他认为,犯罪的本质与其说是对法益的侵害,不如说是对义务的违反。这一理论在没有完全构成的阶段,由于纳粹政权的崩溃而为人们所抛弃。有学者认为,这一观点与当时的背景是分不开的。在当时,国家主义得到强调,犯罪是对国家、社会共同体的危害;所以,即使没有侵害各个法益,但违反了对社会共同体所负有的义务、人伦的义务的行为,就是犯罪。①

对于上述义务违反说本源上的是是非非,我不想作任何评论。我只打算从司法适用的层面评析一下义务违反说。我认为,在一般的场合,将行为对法律关系的破坏解释为义务违反具有不妥当的一面,这是因为:

首先,诚如日本刑法学者大谷实所言,与侵犯权利(权力)相比,义务违反是一个比较模糊的概念,缺乏具体性,不能充分发挥作为认识个罪的具体性质的机能。②在具体犯罪中,犯罪的性质往往是由被侵害的法益说明的,一般不由行为人违反的义务进行解释。这主要是由于刑法的目的是保护法益,在对具体犯罪的属性认定上,刑法的目的起着基础性的解释作用。

其次,如果将违法性的本质解释为义务的违反,那么,在每一个具体犯罪认定中,首先需要认识行为人负有的义务。但是,在现代社会,立法一般侧重于规定权利(权力)的模式,虽然权利(权力)的对立面就是义务,从权利(权力)中也可以解释出义务,但这种概念的转换实在没有什么意义,只会成为一种无聊的负担。

再次,不作为的犯罪以行为人负有特定义务为前提,刑法中大多数犯罪是作为型犯罪,如果将作为型犯罪解释为义务的违反,不利于区分作为犯和不作为犯。

最后,一般认为,刑法规范以禁止性规范为主,命令性规范为辅。禁止性规范主要是指禁止行为人侵犯他人的合法权益;命令性规范主要是指命令行为人为一定行为,从而保护合法权益。如果将违法性解释为对义务的违反,那么,刑法规范就全部成了命令性规范,这将对传统的刑法规范结构形成严峻的挑战。但是,这种改变并不具有实质性的意义,相反,它会造成许多负面的影响,因为刑法学的基本问题都是以刑法的规范结构作为基底而解释的,刑法学也由此构建了自己不同于其他部门法的规范体系,如果改变刑法的规范结构,刑法学上的许多基本学说都要推倒重来,刑法典中的许多概念、范畴甚至体系编排都要重构。

①参见张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年版,第56页。

②参见大谷实著:《刑法讲义总论》(第4版),成文堂1994年版,第100页。

基于上述原因,我认为,行为对法律关系的破坏性或违法性一般宜解释为行为对权利或权力的侵犯。这样一来,犯罪客体就包括两种基本类型:一是权利侵害,二是权力侵害。①当然,在此前提下,根据具体情况,结合义务违反的因素,在有的时候也具有一定的解释论意义。

(一)犯罪客体的类型之一:权利侵害

权利侵害说对于解释单纯侵犯个人法益的犯罪是比较妥当的。换句话讲,实质标准上的侵犯个人法益与形式标准上的侵犯个人权利存在类型上的对应关系。

虽然一般认为犯罪是对整个社会的侵犯而不仅仅是对被害人个人的侵犯,但是,这是从犯罪的深层次本质进行的理解。即便如此,在承认犯罪是对社会侵犯的同时,也不应排除在具体情况下犯罪具有侵犯个人权利的一面。例如,在故意杀人罪中,行为人的行为既具有社会危害性,同时也是对个人生命权的侵害。而且,在我看来,对于犯罪的深层次的本质属性,一般宜在犯罪概念中把握。在犯罪构成中,则以把握行为人具体侵害的权利为主,这也有助于正确定罪。

在现代社会的权利义务关系中,权利处于主导地位,当以权利为本位时,义务只是实现权利的手段。我国刑法第四章规定的“侵犯公民人身权利、民主权利罪”(共37个具体罪名)、第五章规定的“侵犯财产罪”(共12个具体罪名),都是侵犯个人权利的犯罪。在刑法分则的其他章节中,也存在侵犯个人权利的犯罪。虽然侵犯个人权利的罪名在我国刑法中较少,但在司法实践中,侵犯个人权利的犯罪占有大半的比例。

①从严格的意义上说,应当使用“侵犯”一词,但由于“权利侵害”等概念已经约定俗成,因此在本部分的表述中依照惯例。

对于某些特殊的犯罪,例如遗弃罪,在犯罪客体的解释方面虽然要坚持权利侵害说的基本立场,但也有必要同时强调义务违反的一面,这样就能更加突出行为的违法属性。不过,这种义务违反的性质也是以承认犯罪对权利的侵害为前提的。并且,这里所说的义务违反与上述大陆法系的“义务违反说”有着根本立场的不同。上述大陆法系的“义务违反说”可以是没有“权利侵害”的义务违反,而这里所说的义务违反是在侵害权利前提下的义务违反。

需要说明的是,侵犯个人权利的犯罪的“个人”,不一定是自然人,而是广义上的“人”。凡是具有民事主体资格者均可以称为“人”,既包括自然人,也包括法人,还包括其他非法人组织。有的学者认为,集体、企业都可谓法益主体,但集体法益、企业法益等既难以说成是个人法益,也难以说成是社会法益。①这种观点值得商榷。民法上所说的个人,历来就不是在自然人意义上使用的,而是包括所有民事主体,即自然人、法人和非法人组织。由于侵犯个人权利的犯罪在大多数场合是民事侵权行为,即也侵犯了个人的民事权利,因此,对于侵犯个人权利犯罪之“个人”,宜作与民法相同的解释。譬如说盗窃他人财物,就既包括盗窃自然人的财物,也包括盗窃法人或非法人组织的财物。我们不能认为前者侵犯了个人法益,而后者侵犯了社会法益。甚至在某些情况下,国家也可以成为权利侵害的对象。或者说,国家也可以作为权利的主体。例如,根据我国法律规定,城市土地的所有权归国家所有,国家就是权利的主体,那种认为国家不能作为权利主体的观点过于笼统。侵害国家权利,一般是指侵害国家的民事权利,当这种侵害行为达到一定危害程度的时候,刑法就会将其犯罪化。在这种情况下,国家只是类似于自然人的主体。对于这种犯罪,在理论上是作为侵犯个人权利的犯罪来看待的。例如,根据我国刑法规定,盗窃所有权主体为国家的金库与盗窃自然人的财产,除了法定刑有差别外,在其他方面并没有什么两样。

①参见张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社1999年版,第244页。

此外,应当注意的是,作为犯罪主体的“个人”与作为刑法所保护的法律关系主体之“个人”,完全不是等同的概念。作为犯罪主体之个人,基于责任主义和保障人权原则,主要应将其限制为自然人,少数情况下也包括单位,但必须由刑法明文规定;作为刑法保护的法律关系主体之“人”,基于社会防卫的需要,应将其解释为自然人、法人、非法人组织甚至国家。

(二)犯罪客体类型之二:权力侵害

“权力侵害”是一种远比“权利侵害”复杂的犯罪客体类型,也是本节的研究重点。

对于侵犯个人法益的犯罪,可以用权利侵害说解释;但是,对于侵犯国家法益的犯罪,则往往不能用权利侵害说来解释。这也是权利侵害说被法益侵害说取代的原因。需要说明的是,我这里所说的国家法益并不是国家作为权利主体所生之利益,而是作为“权力”主体所生之利益。侵犯国家法益的犯罪,主要是指犯罪行为指向“为国民服务的国家”,或者说,指向国家的政权或国家的生存。国家归根到底是为国民服务的机构,是为增进国民的福利而存在的。对国家法益的犯罪,关系到大多数国民的利益,因此,侵犯国家法益的犯罪,就是侵犯多数国民的共同利益的犯罪。①对于国家利益的内容,历来有不同的看法,如西方学者汉斯·摩根索认为,最低限度的国家利益包括国家领土的完整、政治制度以及文化;罗伯特·奥斯古德认为,国家利益包括四大要素,即国家的生存或自我保护,国家在经济上自给自足,国家在内外有足够的威望,国家具有对外扩张的能力;伊沃·杜查希克认为,国家利益包括五个要素,即国家实体的生存,基本价值的存在,基本政治制度的维持,经济的发展以及领土和主权完整。②我认为,考察国家利益应当着眼于国家的机能及其机能赖以存在的基础。之所以国民需要国家,是因为国家机能的发挥是国民利益得以保障和实现的基础。同时,国家机能的发挥,又是以国家的存在为前提的。因此,国家利益体现在两个方面:一是国家的存在,二是国家的机能。国家是一个抽象的概念,国家的存在其实就是指在领土上作为人民利益代表的政权机关拥有主权,侵犯一个国家的领土,无非是使一个国家的政权机关失去对领土的主权;而所谓国家的机能,归根到底就是国家权力的行使可能为国民带来的利益。因此,无论是侵犯国家的存在或者是侵犯国家的机能,在形式上都是对国家权力的破坏。从而,侵犯国家法益的犯罪,形式上就是侵犯国家权力。

①参见[日]前田雅英:《日本刑法各论》,董璠舆等译,台湾五南图书出版公司2000年版,第427页。

②参见俞可平:《权力政治与公益政治》,社会科学文献出版社2000年版,第135页。

将权力作为刑法保护的对象,虽然很少有学者提及,但却是必要的。“在当今世界,权力是并将继续是法律生活中最基本、最常见、最强有力的因素之一,体现着极其巨大的利益,只有权利可以与之相匹敌。忽视权力的法学研究是严重脱离社会实际生活的法学。”①同样,在刑法学研究特别是犯罪构成理论研究中,也不能重视权利而忽视权力。犯罪行为既可以侵犯权利,也可以侵犯权力。因为,“同权利一样,权力同样是利益的法律表现”。②“法律认可和保护的利益必须也只能通过权利和权力两种形式来体现,既不可能单纯由权利或单纯由权力来体现,也不可能由它们之外的第三者来体现。”③也就是说,任何法律上的利益,要么以权利形式存在,要么以权力形式存在,在权利和权力之外,没有法律上的利益。

我的上述观点,刑法学理论中都有人主张。如日本刑法中规定了脱逃犯罪,对于脱逃犯罪的保护法益,日本刑法学者大探仁认为是“国家的羁押权”,并将本罪分为被羁押者本人侵害羁押权的场合,以及其他人侵害羁押权的场合。④大探仁显然承认国家权力也能称为日本刑法学中的保护法益。又如,伪证罪的保护法益,在日本刑法学中被认为是“国家审判活动的正常进行”①;诬告罪的保护法益,在日本更流行的是指“司法作用”。②换句话讲,在日本刑法理论中,伪证罪的保护法益是国家的审判权,诬告罪的保护法益是广义的司法权,因为无论是“国家审判活动的正常进行”还是“司法作用”的发挥,实际上都是指国家权力的行使。由此看来,刑法学界并不排斥将犯罪客体看作是对国家权力的侵犯,只不过尚未被许多人意识到而已。

①童之伟:《法权与宪政》,山东人民出版社2001年版,第13页。

②童之伟:《法权与宪政》,山东人民出版社2001年版,第13页。

③童之伟:《法权与宪政》,山东人民出版社2001年版,第22页。

④参见[日]大谷实:《刑法各论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第420页。

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