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第17章 犯罪客体地位论(5)

法国刑法学者认为,犯罪构成的要素包括法定要素、自然要素和心理要素三个方面。法定要素,即由法律将对社会秩序有害的作为和不作为规定为犯罪,从而产生了一种规范的类型,一旦事实上的作为与不作为与之相等,在排除了正当性事由后,即构成犯罪的形式条件。自然要素是指行为人表现于外部的违反社会秩序的行为,心理要素是指实施违反社会秩序的行为人的意思活动。我国刑法学者何鹏认为,法国的这一犯罪构成要件理论与德国和日本的犯罪成立要件理论相比,在内容上有所接近。如它们所说的法定要素大体上相当于德国、日本的构成要件符合性,它们的自然要素强调行为,心理要素相当于行为人的罪过,德国、日本的违法性要素和有责性也分别着重从客观要件和主观要件上研究犯罪构成。尽管如此,两者在理论体系、构造及形态上仍然有较大的差异。①我认为这种观点是比较妥当的。法国的这种犯罪成立理论与德日的主要不同就在于德日是递进式的,法国则是平面型的。法国学者的犯罪构成三要素中,法定要素其实只对自然要素和心理要素起指引性作用,不属于违法性判断要件。

①[日]野村稔:《刑法总论》,全理其等译,法律出版社2001年版,第273页。

应该说,法国刑法学界基本上没有采纳递进式犯罪成立模式,甚至上述的三要素说都是少数说,平面型的两要件说才是法国刑法学中的通说。此外,意大利也有刑法学者采用平面型的犯罪成立条件模式。

平面型的两要件说认为,犯罪成立的条件包括客观要件(事实要件)和主观要件(心理要件)。其中的客观要件是一种“客观事实”,或者说是一种人的外在举止(包括由这种举止所引起的结果)。由于法律是旨在规范社会生活关系的行为准则,因此人的外在行为是任何犯罪存在的必要条件。除行为外,在任何犯罪中都有一种心理因素———犯罪的主观要件,即作为犯罪客观事实存在的原因的主体意志。法律作为命令,只能调整有意志和有意识的人的行为,如果外在事实不是主观意志的体现,就不可能违反刑法的规定,或者说,离开了意志因素,就无所谓犯罪的存在。

1.客观方面的内容

在意大利刑法中,犯罪的客观方面包括肯定与否定两种因素。这里所谓“肯定的因素”,是指犯罪的成立必不可少的因素;而“否定的因素”,则是指犯罪的成立必不能有的因素。前者包括刑法规定的行为、结果和因果关系等;后者即正当防卫等从客观方面排除犯罪的原因。②

行为既可以是积极的行为,也可以是消极的行为。所谓“积极行为”是指实行了受法律禁止的行为,在此情况下,违法行为便是一种“作为的犯罪行为”或“实行的犯罪行为”;所谓“消极的行为”是指不完成法律为整体利益规定的应当完成的行为,即不作为的犯罪行为。①“结果”可以在自然和法律的双重意义上理解:自然意义上的结果是指由行为引起的客观世界的自然变化;法律意义上的结果是指犯罪行为对“被保护的法益的侵害”。因果关系则是指行为和结果之间的关系。客观方面的肯定因素与递进式犯罪成立模式中的构成要件该当性大体相当。

①参见何鹏编著:《外国刑事法选论》,吉林大学出版社1989年版,第117~137页。

②参见陈忠林:《意大利刑法纲要》,中国人民大学出版社1999年版,第156页。

客观方面的否定因素,是指在一般情况下为法律所禁止的行为,因为法律的命令、授权或认可而不构成犯罪的特殊情况。如果具备客观方面的否定因素,就不成立犯罪。根据意大利刑法,客观方面的否定因素有权利人的承诺、行使权利和履行义务、正当防卫、合法使用武器和紧急避险等。客观方面的否定因素必须是刑法明确规定的因素。客观方面的否定因素在大陆法系递进式犯罪成立模式中相当于违法性阻却事由,是犯罪成立的独立要件。但法国刑法学界一般认为,任何行为,仅在其受到法律禁止或者不能依法证明其合法性时,始具有违法性质。归根到底,“无合法根据”(即客观方面的否定因素———笔者注)这一要件应当归结为“法有规定要件”并与之合并为一个要件,如果另提一个“行为的违法性要件”,最终只能导致在特定的案例中否定“法有规定”要件的存在。②换句话讲,这种观点认为违法性的判断必须是一元的,如果法律规定行为具备违法性,本身就排除了违法性阻却事由,不能在此之外再探讨行为是否具有违法性。否则,就是对法律规定本身的否定。正因为如此,法国刑法学理论在犯罪成立的客观要件中一并探讨肯定因素和否定因素,没有如同大陆法系递进式犯罪成立理论一样,在构成要件该当性之外再设立一个违法性要件(即阻却违法性成立事由)。

依据法国刑法学者对法律的理解,客观方面的肯定因素与否定因素只能作为犯罪成立的一个要件而不能分开。如果行为具备客观方面的要件,也就意味着行为的违法性。如果将违法性阻却事由与客观方面要件分开,就会导致已被刑法规定为犯罪的行为不具备违法性这一结果。

①参见[法]卡斯东·斯特法尼:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第215页。

②参见[法]卡斯东·斯特法尼:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第213页。

2.主观方面的因素

要成立犯罪,仅仅有实施了法律规定并予以惩罚的事实上的行为(事实要件)是不够的,还应当具备另一个要件,即这种事实上的行为是行为人意志的结果,也即构成犯罪的心理因素。①根据法国刑法理论,无论犯什么罪,行为人都必须具有违反法律之意识或意志。这种意志或意识是所有犯罪共同的构成要件。法国刑事立法虽然未明确规定犯罪故意或刑事过失,但一般认为,犯罪故意是指行为人所具有的完成非法行为的认识或意识。意大利刑法第43条规定:“当行为人的作为或不作为引起法律规定作为重罪存在根据的损害或危险结果时,是故意或蓄意的重罪。”根据这一规定,意大利刑法中的故意包括两个构成因素:一是对犯罪结果的预见,即行为人事前对犯罪事实的认识;二是实施犯罪的决意。此外,无论在法国还是意大利,过失在某些情况下也可以作为主观方面的因素。

主观方面的要素中也包括排除犯罪的主观原因的内容。例如,在意大利,排除犯罪的主观原因包括与行为人意志无关的无意识行为、不可抗力和身体受到强制等原因。

①参见[法]卡斯东·斯特法尼:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第246页。

(三)英美法系双层次犯罪构成体系

以英美为代表的犯罪构成体系,具有双层次的特点。英美刑法中的犯罪构成分为实体意义上的犯罪要件与诉讼意义上的犯罪要件。实体意义上的犯罪要件是犯罪行为和犯罪意图,这种意义包含在犯罪定义之中。犯罪定义之外的责任要件是诉讼意义上的犯罪要件,通过合法抗辩事由体现出来。①由于这种构成要件具有双层次的逻辑结构,因而有学者称之为犯罪构成的双层模式。

1.实体意义上的犯罪要件

实体意义上的犯罪要件包括犯罪行为和犯罪意图。

犯罪行为是英美法系犯罪构成的客观要件。犯罪行为有广义和狭义之分:广义上的犯罪行为,指犯罪心理以外的一切犯罪要件,也就是犯罪构成的客观要件,包括狭义上的犯罪行为、犯罪结果和犯罪情节等;狭义上的犯罪行为指有意识的行为,它由行为和意识构成。犯罪行为是法律予以禁止并力求防止的有害行为,它是构成犯罪的首要因素。

犯罪意图又称为犯罪心理,是英美法系犯罪构成的主观要件。“没有犯罪意图的行为不能构成犯罪”是英美刑法的一条原则,它充分体现了犯罪意图在犯罪构成中的意义。在美国模范刑法典中,犯罪意图分为如下四种:(1)蓄意,指行为人行动时直接的目的就是引起法律规定为犯罪的结果,或者直接目的就是实施法律规定为犯罪的行为。(2)明知,指行为人行动时明知他的行为就是法律规定为犯罪的行为或者明知法律规定为犯罪的情节。(3)轻率,指行为人轻率地对待法律规定为犯罪的结果或情节。(4)疏忽,指行为人疏忽地对待法律规定为犯罪的结果或情节。

2.诉讼意义上的犯罪要件

诉讼意义上的犯罪要件即合法抗辩事由,又称为免责理由,具有诉讼法的特点,在英美刑法中是受到特别重视的一部分内容。合法抗辩的内容有:未成年、错误、精神病、醉态、被迫行为、警察圈套、安乐死、紧急避险、合法防卫等,其中既有客观上的合法抗辩事由,又有主观上的合法抗辩事由。

合法抗辩研究的基本问题就是行为具有刑法分则条文规定的犯罪本体要件的外在特征时,为什么不负刑事责任的理由。它从反面说明行为要成为负刑事责任的基础,除了需要符合犯罪的本体要件(行为和心态)外,还应不能进行合法抗辩,即排除合法正当性,这样就具备了责任充足要件。

①参见储槐植:《美国刑法》,北京大学出版社1996年版,第47页。

根据英美刑法的特点,刑法规范的适用是建立在这样一个普遍推定的基础之上的,即实施了符合法定犯罪要件的行为人被推定为是有实际危害的和有责任的。因此,控告一方只需要证明被告人的行为符合法定犯罪要件即可。如果被告一方在其行为符合法定犯罪要件的情况下要否定其刑事责任,那就应说明他的行为没有实际危害或者没有主观责任,那就是所谓刑法上的合法辩护。①

(四)结论及其启发

上述三种不同的犯罪成立模式,从形式上看似乎相去甚远,但在许多实质要素上具有相同或相近之处,这主要表现在如下几个方面:

第一,上述不同的犯罪成立模式都体现了犯罪成立是主客观的统一。虽然我在上面没有提到具体的刑法学派,但无论是新派还是旧派,都坚持了这一立场。

第二,三种犯罪成立模式都既包含有事实要素,又包含有规范要素,是事实评价和规范评价的统一。

在大陆法系递进式犯罪成立模式中,事实评价和规范评价的分置是非常明确的。构成要件该当性在立法上主要是被作为客观的、记叙性的要素而存在,虽然构成要件现在已被越来越多的刑法学者看作是违法类型和责任类型,但正如小野清一郎所言,在刑法机能上,构成要件主要还是被看作客观的和记叙的要素。违法性和有责性在这一犯罪成立模式中则主要是作为一种规范评价,其中违法性是对行为的规范评价,有责性则是对行为人的规范评价。

①参见储槐植:《美国刑法》,北京大学出版社1996年版,第48~68页。

在大陆法系平面型犯罪成立模式中,犯罪成立只包含客观要件和主观要件两个方面的内容,但仍然包含了事实评价和规范评价。虽然平面型犯罪成立模式没有将作为规范评价的违法性作为一个独立的要件,但是平面型模式的客观要件本身是完全意义上的违法类型,也就是说,如果行为符合犯罪成立的客观方面要件,那么既在事实上与刑法规定的犯罪的客观模型相一致,同时又具备规范评价的要素。当然,对于这种合并事实评价和规范评价的做法,在意大利刑法学界是受到了批评的。例如,意大利刑法学家帕多瓦尼就认为,“这种理论从根本上扭曲了具有不同性质的事实,将实质意义不同的现象搅在一起......缺乏典型事实的肯定因素的那些非典型事实根本就不具有危害性;而包含正当化理由的事实永远是损害某种利益的行为,它之所以合法,是因为从特定的角度看具有值得肯定的价值。把这两者混同起来,无异于将打死一只苍蝇与正当防卫中的杀人行为相提并论”。①

至于英美法系的双层次犯罪成立模式,虽然具有实体和诉讼合一的特点,但事实评价和规范评价分置的属性并未改变。如上文所述,合法抗辩要解决的问题是行为具有刑法分则条文规定的犯罪本体要件的外在特征时,为什么不负刑事责任。究其原因,在于实体要件所要解决的是事实评价的问题,而合法抗辩中的“合法”则主要是从法规范的角度来评判事实的属性。由此可见,事实评价和规范评价在英美法系的犯罪成立模式中没有重合,是完全分置的。

第三,在犯罪成立要件内部,既有从正面肯定犯罪成立的因素,也有从反面排除犯罪成立的因素,是正反要素的统一。

无论是平面型还是立体型的犯罪成立模式,都内含着犯罪成立的积极因素和消极因素的博弈。大陆法系递进式的犯罪成立模式中,构成要件该当性主要是从正面推定犯罪的成立,而违法性和有责性主要是从反面作为排除犯罪成立的要件。平面型的犯罪成立模式也是如此,在其客观要件和主观要件中,都包含了对抗性的因素。在客观要件中,只有从正面符合肯定因素,从反面排除否定因素,才能说明符合犯罪的客观要件;在主观要件中,也需要经过正反两方面的判断。至于英美法系的犯罪构成双层次模式,更是明确地体现了这一点。

①[意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版,第98页。

第四,三种犯罪成立模式都反映了刑法防卫社会和保障人权的机能的统一。

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