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第62章 占有(3)

自己占有与占有辅助区分之实益在于因占有而产生的权利义务有所不同。占有人与占有辅助人因该占有而发生内部关系,占有主人从占有辅助人处强行收回占有物,占有辅助人对此不得行使自力救济或请求占有保护。例如:甲为乙的司机,天天为甲驾驶汽车,负责接送上下班。从现实意义上观察,汽车当然由甲所管领,但若某天乙要自己驾车,甲当然不得以其对汽车的占有为理由,行使自力救济或请求占有保护。当占有受到第三人侵害时,享有占有保护请求权的是占有主人而不是占有辅助人,可是依占有主人的指示,占有辅助人可针对其他人行使自力救济权。

七、直接占有与间接占有

直接占有和间接占有的区分源自德国法学理论。所谓直接占有乃是不通过其他人而直接对物行使事实上的管领力。间接占有指自己不直接占有其物,但本于一定法律关系,对于直接占有其物之人有返还请求权,因而对物有间接管领力。产生间接占有之特定法律关系称为占有媒介关系。倘若比较一下直接占有与间接占有的定义,会发现其与自己占有、辅助占有极为相似,然而事实并非如此。首先,占有媒介关系与占有辅助关系有所不同,占有媒介关系须基于特定的法律关系,如租赁、寄托、使用借贷等,这些法律关系的其中一项最重要内容就是使另一方合法占有其物,而在占有辅助关系里,则仅以占有辅助人“受他人指示而对物加以控制”为该关系的要件。另外,直接占有人除可对第三人主张占有保护请求权及行使自力救济外,甚至可针对间接占有人主张占有保护请求权及行使自力救济。如果甲是乙雇佣的司机,若某天乙要自己驾车,甲作为占有辅助人,当然不得行使自力救济或请求占有保护。但如果甲是房屋的出租人,乙是房屋的承租人,在租赁期内,甲如果主张占有,乙就可以以存在租赁关系(占有媒介关系)为由,主张占有保护。

有学者认为,“直接占有和间接占有的区分主要适用于物之所有人将其所有物的占有通过合同关系让与他人的情形。而区分直接占有和间接占有的功能之一,就在于此情形,使所有人取得占有保护请求权。然而,对物之所有人赋予占有制度中的占有人地位是否具有实务上的意义,尚值研讨。实际上,赋予物之所有人以间接占有人的地位,最主要的功能还在于当其权利受到侵害时,能使物之所有人得到较其作为单纯所有人更充分和有效的保护。如果不能达到此目的,则赋予物之所有人以间接占有人地位的意义就值得怀疑”。进而,该分析又指出,如果占有受让人侵害所有权人的权利,所有人得依所有权主张所有物的返还请求权,或追究占有受让人的违约责任。如果受到的侵害来自于第三人的侵占,则占有人(如承租人)可向实施侵害的第三人主张占有保护请求权或自力救济。只有在占有人不愿意或不能主张占有保护请求权时,所有权人才可以请求第三人向自己交还占有物,但此时其请求权基础为所有权关系,而非占有关系。①笔者认为,所有人以占有作请求权基础及以所有权作请求权基础是有很大区别的,当权利的证明比占有的证明较为困难时,或者诉讼法上占有保护的程序比所有权保护的程序更为快捷时,所有权人选择以占有获得保护就有一定的实益。

①梁慧星主编:《中国物权法究》下卷,法律出版社1998年版,第1112、1113页。

§§§第二十四章占有的取得与丧失

§§§第一节占有的取得

一、概述

由于所有权、多数的用益物权及某些担保物权均应取得对物的占有,因而乍一看来,占有的取得与权利的取得似乎重合在一起。可是,占有制度存在的价值正因为其可以与物权发生分离,因此只有认清占有与权利分离的可能性才能够理解占有取得与权利取得的差异。占有可以与权利分离,但又不一定与权利分离。对物拥有物权的人不一定对物进行占有,反之,无物权者亦可对物进行占有。正因为物权是权利,对物的管领(对多数的用益物权而言)乃是其权利的其中一项权能,权利人自然可选择是否对物进行管领,因此占有的取得与权利的取得不可混为一谈。占有,有占有的取得方式;权利(物权),有权利的取得方式。占有的取得必须以实现对物的实际控制为要件。

在谈及占有的取得时,一般认为占有可因法律行为、事实行为及自然事实而发生,例如买卖、租赁、借贷等①。这样,人们很容易便会以为上述法律行为乃取得占有的方式。事实上,法律行为并不足以令占有发生变动,真正使占有变动的是交付。动产中可以有交付,不动产亦可以有交付,只是动产的交付一般为实际交付,而不动产交付则为象征性交付,例如钥匙的交付。物权的取得可分为原始取得与继受取得,其区分标准是权利的取得是否取决于既存的权利,不取决于既存权利的为原始取得,反之为继受取得。比照权利取得的区分标准,占有也可分为原始取得和继受取得。占有之原始取得乃不取决于既存占有的取得。原始取得之占有为新的占有,与先前的占有无关,因而不会继承先前的占有的状态。原始取得占有的方式主要有先占、添附、取得时效、法律规定等,而继受取得的方式则主要是交付及法定事实的发生。②

二、占有的原始取得

原始取得占有的行为乃具有法律意义的事实行为而非法律行为。这种行为既可以是合法的,也可以是非法的。占有的原始取得的主要方式包括有:先占、拾得遗失物、发现埋藏物、添附和侵占。

①梁慧星主编:《中国物权法究》下卷,法律出版社1998年版,第1114页。

②关于不动产物权的取得,请参见孙宪忠:《论物权法》,法律出版社2001年版,第413~438页。然而不同的法律体系对权利的取得方式可以规定不同的要件,例如德国物权法中,基于法律行为的物权变动要求是“名义和形式”,而多数拉丁国家却只要求名义,即当事人的意思表示。

(一)先占、拾得遗失物及发现埋藏物

先占是指通过事实行为先于他人取得无主物之占有。不少国家均规定只有动产可被先占,且先占必须依法律规定为之,而无主不动产则归国家所有。遗失物的拾得必须符合两个要件:①须为遗失物;②须有拾得行为。拾得行为乃发现并占有遗失物的行为。遗失物的拾得必须以合法为要件,而当符合法律规定时,可取得所有权①。埋藏物的发现乃发现埋藏物并加以占有的一种事实行为。埋藏物与遗失物的差别在于,埋藏物必须隐藏于他物之中,而一般的遗失物不会被埋藏。

先占、拾得遗失物、发现埋藏有相似的地方,即在行为人对物进行占有时,该物无人占有。此三种原始取得占有的方式均必须行为人不知或无法知道其物有主的情况下方会发生。例如,某甲看见乙不小心将钱包掉在地上,于是赶快将之拾起并不予返还,这种行为当然不是遗失物的拾得或先占,而是侵占。基于上述特点,有的国家将遗失物的拾得、埋藏物之发现以至拾得漂流物、他人走失的动物等均视为先占②。先占、拾得遗失物及发现埋藏物在符合法律的规定时可导至所有权的取得,然而,在缺乏法律所需的要件而未足以取得所有权时,行为人至少取得该物之占有,可以对物进行实际的管领。由于这些情况下的占有取得并不取决于先前的占有,因此其性质属于原始取得。既为原始取得,该占有就不受先前占有瑕疵的影响,也不继受先前占有的状态,当然也不能继承先前的占有期间。

(二)添附

添附是附合、混合与加工三个概念的概括。与先占一样,添附亦是原始取得所有权的方式。然而,当未能完全符合法律要求的取得所有权的要件而又发生占有他人之物时,添附亦可成为占有的取得方式。例如,《中国物权法草案建议稿》第168条规定:“动产因附合而成为不动产的重要成份,且不能分离或分离不符合经济原则,由对不动产享有物权的人取得该动产的所有权。”③

(三)侵占

与先前所述的两种原始取得占有的方式不同,侵占不会导致所有权的取得,但却是取得占有的方式。所谓侵占是指违反原占有人的意思而对其物进行占有。侵占可表现为强力夺取他人占有之物,例如抢劫者对抢劫物的占有,也可以是秘密取得他人的占有物,例如盗贼对盗赃的占有。诚然以此两种方式所取得的占有均不是善意占有,且行为人可能会遭刑事制裁,但从民法的角度,此两种情况下的占有亦不失为占有。倘若立法上采主观说或承认直接占有及间接占有之分,则侵占除了上述两种情况外,还可包括有期限的他主占有在期限届满后不返还占有以及改变占有名义之情形,例如使用借贷的借用人在借用期满后不返还借用物之占有,不动产租赁关系的承租人不承认出租人的所有权或他物权并公开宣称自己为所有人。此与上述的强力夺取或秘密取得不同,这两种情况均可以公然在非暴力的情形下发生。

①关于先占、拾得遗失物和发现埋藏物作为所有权的取得方式,请参考孙宪忠:《论物权法》,法律出版社2001年版,第413~438页;梁慧星:《中国物权法草案建议稿》,社会科学文献出版社2000年版,第373~400页。

②意大利民法典将之归纳为先占和发现,而葡国(澳门)民法典则将先占、拾得遗失物和发现埋藏物皆视为先占。

③如果动产可以分离且分离符合经济原则,那么在未分离之前不动产所有人就可以取得动产之占有。由于物是否分离或在何时分离并不是一个确定的要素,因此对未分离期间的动产占有状态予以保护是必要的。

三、占有的继受取得

权利的取得可分为原始取得及继受取得,占有的取得亦然。现实生活中的占有取得多数为继受取得。占有继受取得的特征是继受取得的占有依赖原占有的存在,并继受其特征及范围。没有既存的占有就没有占有的继受取得;如果既存占有具有固定的范围,则继受取得之占有不得超过原占有之范围;如原占有有瑕疵,则继受取得之占有将有同样之瑕疵。例如:甲于1980年通过人身胁迫与乙订立合同,并据此占用乙的房子。20年后,甲与乙均死去,甲的儿子丙基于继承取得房子的占有,在这种情况下,由于甲的占有为无权占有和恶意占有,则丙的占有亦为无权占有及恶意占有。占有是对物的实际管领,所以占有的移转必须有移交实际管领的事实行为。虽然占有并非权利,但占有的继受取得可以比照权利的继受取得中最为重要的原则———即任何人不得向他人转让超过其原有权利的权利。这个原则在占有的范畴经改造后应理解为:没有人可从无占有的人手上取得占有,也没有人可取得比原占有人之占有范围更大或性质更佳的占有。占有的继受取得形式主要是交付,除交付外,尚有基于法律规定的简易交付、占有改定、指示交付及概括继受。

(一)交付

交付的最普遍形式为现实交付。现实交付是指占有让与人将占有物的事实控制现实地转移给受让人。根据其转移者是否为物的本身或全部,交付又可分为直接的现实交付及象征性交付。直接的现实交付,这种事实控制的转移最容易理解的方式是将动产从一人手上交到另一人手上。然而,不仅动产可作现实交付,不动产亦可作现实交付,例如当不动产为土地时,让与人将受让人带到土地所在,展示土地之面积及界标、并明示土地交受让人处置。又或者,当动产之体积较大时,让与人为转移占有而向受让人展示该动产。当所交付的不是物本身,而是代表或象征交付标的物的某一物品。象征性交付最常见的方式有交付钥匙及交付文件。很多不动产及动产(例如住房及汽车)的交付均以钥匙的交付为象征。文件的交付亦可作为象征交付的一种形式,例如《意大利民法典》第2786条规定的动产质权可以用支配权证书(诸如仓单)的交付为交付。

(二)简易交付

简易交付是指在进行物权让与时,受让人已经占有标的物,而于让与标的物的合意达成时,发生移转所有权的效力。例:甲将珠宝借给了乙,不久乙因太喜欢该珠宝而将其买下,在买卖双方达成转让合意时,珠宝已经被乙所占有,因而无需现实交付,因此,在双方完成让与合意时便发生转移所有权之效力。

在德国法里,因物权的变动须有合意与交付,但在上述情况却没有现实交付的发生,因而,简易交付的理论主要是为了符合物权变动关于形式要件的要求。可是除了配合物权变动的要件外,简易交付在占有的转移方面亦有作用,因为德国法区分直接占有与间接占有,而在上述例子中,乙本来乃是具有上层占有人的直接占有,但透过简易交付可使到乙的他主直接占有变成自主占有。相反,在物权变动的领域采意思主义的国家则因为物权变动不取决于任何形式,故此简易交付对于物权的变动并无任何作用,而规定简易交付仅是为了对占有人改变其占有状态赋予依据,使本来的他主占有人转变为自主占有人。①

(三)占有改定

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