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第8章 公信力与物权变动立法模式(2)

上述可见,在当事人之间的关系上,意思主义立法与形式主义立法适用的效果基本相同,虽然在形式上,所有权人会有所不同,但这种形式上的所有权归属,对当事人之间的关系没有质的影响。在无第三人介入的情况下,当事人之间的利益格局,基本取决于债权合同的约定。未办理登记时,变动物权是双方当事人效果意思的内容,债权合同的效力是引领物权发生变动的力量。形式主义之下,登记请求权的行使,使物权变动效果最终发生;而意思主义之下,登记请求权的行使,则使买受人最终取得完全性物权。已办理登记时,债权合同有效的,两种立法主义的适用结果完全一致;而在债权合同因效力瑕疵而没有效力时,物权变动原因的丧失,也最终会使物权恢复到出卖人名下。总之,在无第三人介入的情况下,不动产登记名义人是谁,对当事人之间的关系无实质性影响,当事人之间关系取决于债权合同的效力,而债权合同的效力与物权变动立法模式,没有实质性联系。所以,无第三人介入时的当事人之间的关系,基本不受物权变动立法模式之选择的影响。

二、与第三人之间的法律关系

物权为对世权,物权享有者之外的所有的人均是义务人,所以,物权变动模式之不同选择,如果对相应法律关系产生不同的影响,也应主要体现在当事人与第三人之间的关系上,但到底有无不同影响、有什么样的影响,还需要具体分析。

在尚未办理物权变动登记,而债权合同又因效力瑕疵而没有效力时,无论是依形式主义,还是依意思主义,物权变动均未发生,登记名义人为物权的真正享有者,第三人可以从出卖人处取得物权。在已办理物权变动登记且债权合同有效时,依形式主义立法,物权已发生变动,第三人无法从出卖人处取得物权,但可以从买受人处取得物权。依意思主义立法,已变动之物权进一步取得对抗效力,此时,第三人也无法从出卖人处取得物权,但可以从买受人处取得物权。

在尚未办理物权变动登记且债权合同有效时,依形式主义,物权变动效力未发生,登记名义人为物权的真正享有者,第三人也可以从出卖人处取得物权;依意思主义,所有权已移转至买受人,但买受人的所有权因未登记而不能对抗第三人,因为法律虽然对未经公示的物权变动也是承认的,但在它进行相应的公示之前,原则上第三人可以把它作为未发生物权变动来对待。所以第三人从出卖人处取得物权,不会因买受人为所有权人而受不利影响。但对第三人从出卖人处取得物权的理论说明,形式主义是根据债权的非排他性及自由竞争理论,第三人仅例外地在构成第三人侵害债权时,才不能取得物权;意思主义则是根据对抗理论,第三人仅在构成“背信的恶意者”

时,买受人可以否定其物权之取得。

在物权变动登记虽已办理,但债权合同因效力瑕疵而没有效力时,依债权形式主义立法,第三人可以根据登记公信力从买受人处取得物权;依物权形式主义立法,由于买受人仍被认为是物权享有者,第三人当然可以从买受人处正常取得物权;而依意思主义立法,第三人也可以从仍为登记名义人的买受人处取得物权,而对于第三人物权取得的基础,有对抗问题说和类推虚伪表示说两种理论。对抗问题说认为,如果第三人已办理了登记,则其可以对抗出卖人,而如果出卖人已先办理了复原性登记,则出卖人可以对抗第三人,两者的优劣取决于他们之间登记的先后。虚伪表示说,则是类推适用《日本民法典》第94条第2款有关虚伪表示的规定,为第三人的权利取得提供基础。但也有学者认为,只有通过两种学说的相互补充才能使不动产交易的安全和公示制度得到充实。

上述可见,在与第三人之间的关系上,意思主义与形式主义立法虽然在理论说明上有所不同,但适用的效果也基本相同。并且,有趣的是,在已办理物权变动登记,但债权合同因效力瑕疵而没有效力时,形式主义内部出现了差异,债权形式主义反而与意思主义更为接近。因为,物权形式主义中,对根据物权行为无因性理论取得物权的第三人,并不要求其主观上为善意;而债权形式主义立法中,公信力适用的前提是,第三人善意信赖登记簿记载;意思主义立法中,不能对抗之第三人,一般也需要主观上的善意。

三、对当事人一般债权人之影响

在已办理物权变动登记且债权合同有效时,依意思主义和形式主义立法,标的物均为买受人的责任财产;在物权变动登记尚未办理且债权合同因效力瑕疵而没有效力时,依意思主义和形式主义,标的物均为出卖人的责任财产。这两种情况下,不存在一般债权人因信赖物权表征而受损的可能,因为标的物均为登记名义人的责任财产。

在物权变动登记尚未办理且债权合同有效时,依形式主义,物权变动尚未发生,标的物仍为出卖人的责任财产,不存在一般债权人因信赖物权表征而受损的可能。依意思主义,买受人已为标的物所有权人,标的物成为买受人的责任财产,买受人的所有权虽然因未登记而尚未发生对抗效力,但不可对抗之第三人,不包括出卖人之一般债权人。仅在出卖人之一般债权人已申请扣押标的物时,买受人之所有权才不能对抗扣押债权人。此外,在出卖人无资力的场合,出卖人之一般债权人享有诈害行为撤销权等救济手段。法国法的规则,也与此类似,以有扣押不动产请求之公告为前提,为出卖人之一般债权人提供保护。

在已办理物权变动登记,但债权合同因效力瑕疵而没有效力时,依债权形式主义,物权变动效力消灭,物权仍为出卖人享有,标的物为出卖人的责任财产,买受人之一般债权人不能因买受人为登记名义人,而主张就标的物价值受偿债权。依物权形式主义,因采行物权行为无因性原则,故买受人仍为标的物所有权人,标的物为买受人的责任财产,出卖人仅享有债权性返还请求权,买受人之一般债权人可以就标的物价值受偿债权。依意思主义,物权变动效力不复存在,标的物为出卖人的责任财产,买受人之一般债权人应也不能因买受人为登记名义人而主张就标的物价值受偿债权。上述可见,在与当事人一般债权人关系上,意思主义与形式主义在前两种情况下,适用效果一致;在第三种情况下,买受人不能对抗出卖人之扣押债权人的规则,使意思主义与形式主义有所接近;在第四种情况下,意思主义与债权形式主义一致,但二者与物权形式主义不相一致。

一般债权人不受公信力的保护,所以其不能因对错误登记的善意信赖,而获得就非债务人之财产取偿的权利。因为公信力以保护交易安全为旨趣,而一般债权人与物权变动当事人,并不处于以标的物为客体的交易关系之中,也不构成与物权变动当事人争夺物权的态势。而且,债务人的物权交易行为,一般并不会导致债务人责任财产减少,而对于债务人致使其责任财产减少的诈欺行为,债权人可以行使撤销权,来维护自己的利益。此外,债权人也可以通过取得担保,来寻求债权之保障。物权形式主义中,物权行为无因性导致的一般债权人受保护的结果,实际上是其维护交易安全的副产品。而意思主义立法中,对已采取扣押措施的出卖人的债权人保护,是对所有权未经公示即已移转之不当规则的一种矫正。

但是,债权人对占有、登记之物权表征的善意信赖,完全不受保护的规则,似也有检讨的余地。当债权的发生,是基于债权人对债务人之占有人、登记名义人身份的善意信赖时,债权人的利益维护,也可以与交易安全利益联系起来,适用维护交易安全的规则,来保护债权人利益,同样具有妥当性。此时,也需要在物权取得人利益与一般债权人利益之间进行权衡,但具体的制度构造,尚需探讨。

四、评价与思考

基于法律行为的物权变动,涉及债权发生与物权变动双重效力,意思主义立法对此作统一安排,均仅依意思表示即可发生,形式主义立法则将二者区分开来,并以外在的形式要件来控制物权变动效力的发生,由此导致了二者在制度构造上的显着差别。但从上文的分析中不难看出,具体到两种立法主义的适用效果,二者却有着惊人的相似。在当事人之间的法律关系上,意思主义、形式主义立法中,债权合同均是决定性的因素,当事人之间的利益格局完全取决于债权合同的效力。在当事人之外的法律关系上,两种立法主义均奉行维护交易安全的法政策,意思主义立法通过未公示物权对抗效力的排除,来实现这一政策目标;形式主义立法则是通过物权变动的形式要件、公信力、物权行为无因性理论来实现这一政策目标。虽然二者之适用在细部上有一些差异,但形式主义内部在适用上也有差异,并且往往意思主义和债权形式主义站在一起,形成了与物权形式主义的对立。

实际上,在物权变动的场合,不同立法主义面临着共通的问题是:物权取得人何时取得可排除善意第三人取得其那份利益的可能性?对此两种立法主义的回答均是:物权变动之公示完成时。意思主义立法中,物权变动未经公示不得对抗第三人,对抗力正是使物权取得人可以排除第三人善意取得可能性的东西;形式主义立法中,物权变动未经公示,当然不能排除第三人取得的可能性,但与意思主义不同的是,此时其直接认为物权根本未发生变动。虽然,物权变动未经公示,表面上看一个是有物权变动但无对抗力,一个是无物权变动发生,但二者实际效果上均是第三人善意取得的排除不能。

为什么不同的立法模式,在适用效果上却极其相似?笔者认为,究其原因应在于,立法模式的选择,仅是一种法律技术性选择,其不可能改变由基础性价值判断决定的法律效果。相反,能否顺畅地导出基础性价值判断确定的法律效果,是评价立法模式选择的一项标准。造成对该法律效果过多偏离的立法模式,作为一项制度,也终将在制度的竞争中败北。

就意思主义与形式主义比较而言,虽然,两种立法模式从各国不同的文化背景、历史传统中演化而来,植根于各国不同的法律有机体之中,并且通过与各自的相关制度的配合使用,在各自的法律体系中均发挥了应有的作用。且也有学者认为,有关立法主义采行各有利弊,端视一国经济环境、社会需求及配合性制度之健全性如何而抉择,殊难以一端各论优劣。但笔者仍以为,意思主义立法与形式主义立法相比较,处于明显的劣势。

意思主义基于法国自由主义之传统,本着对个人意思之充分尊重,而认物权变动仅以当事人意思合致为已足,无需任何外在形式,蕴含着私法自治的精神。但是,私人自治也应有适度的限制,尤其是在涉及物权变动的场合,不加公示的物权变动,将会对交易安全构成严重威胁。意思主义立法也十分明了这一点,所以其在形式上,物权变动效力仅有当事人意思表示即可发生,但实际上对抗力的排除,已剔除了物权的最核心成分,并使这一最核心成分,在具备一定形式要件时方才给予。这样,表面看来是意思主义,但骨子里仍是形式主义。意思主义弘扬私法自治精神的初衷,并未得到坚持,反而导致了理论构成上的自相矛盾。

首先,依意思主义,物权变动虽未经登记即可生效,但是该生效的物权却不能对抗第三人,那么此种物权还是不是物权。对此,日本学者也认为,“对于欠缺对抗力的抵押权,抵押权人几乎与普通债权人没有区别。”“物权与债权最重要之不同点,就是物权对第三人也可以积极地主张其权利,所以缺乏对抗力之物权变动就缺乏实际价值了。当事人之经济目的,许多情形都靠具备对抗要件才能达到。”另有学者指出:“将合同的效力区分为在当事人之间的效力和对第三人的效力,不仅使法律关系变得复杂,而且这也违背了物权具有对世效力的基本原则。”其次,在处理二重买卖问题时,意思主义不能合理解释后一买受人取得所有权的依据,虽然有债权性双重让与说、相对效力说、物权性双重让与说、公信力说等不同观点,但理论上均欠严谨。再有,意思主义赋予登记以对抗力,未登记不得对抗第三人,但为了阐明何谓第三人,日本民法学界可谓倾其所能,构建出极端复杂的对抗理论,使物权变动理论构造凌乱不堪,但这样仍难于妥适发挥理论的解释说明功能。其实,日本民法的对抗理论的发达,反映的正是立法模式上错误的原初选择,对理论构造形成的极端挤压,从而为实现基础性价值判断所确定的法律效果,理论不得不扭曲变形,来试图沟通立法与正义之结果,形成了理论上本不必要的“繁荣”。有学者已指出:“罗马法采用‘意思加交付’转移所有权的方式相对比较简单,而合意原则这种实际上分两个步骤转移所有权的方式‘极端复杂’。”

本来,物权变动应当公示方可发生效力,但意思主义为弘扬私法自治精神,想要直接赋予意思表示以变动物权的效力,但又不能不顾及交易安全,所以可能给予当事人的也只能是没有对抗力的物权!

这样,其弘扬的私法自治,也只能是徒有其表。形式主义立法与此不同,通过登记之形式要求,来寻求当事人意思自由与交易安全利益的平衡,将物权变动当事人之间的内部关系与同第三人的外部关系作简明的统一安排,避免了许多意思主义模式难于克服的理论难题,理论结构清晰、严谨,为明显优越的立法模式。对此,日本民法泰斗我妻荣先生也已指出,作为立法论,就不动产物权之变动而言,应该以登记作为效力发生之要件。

(第三节)公信力与物权变动立法模式一、登记公信力与物权变动立法模式之选择登记公信力,为登记对信赖登记的善意第三人的保护效力。实行形式主义物权变动模式的德国、瑞士等,均承认登记的公信力。

《德国民法典》第892条第1款规定:“为有利于根据法律行为取得一项权利或者取得该项权利上的权利的人,土地登记簿中所记载的内容应视为是正确的,对其正确性提出的异议已进行登记的或者取得人明知其为不正确的除外。权利人为了特定人的利益而限制其处分已登记于土地登记簿中的权利的,该项限制仅在土地登记簿中有明显记载或者为权利人所明知时,始得对取得人发生效力。”《瑞士民法典》第973条第1款规定:“出于善意而信赖不动产登记簿的登记,因而取得所有权或其他权利的人,均受保护。”第974条第1款还规定:

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