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第3章 前言

1840年鸦片战争之后,中国海禁大开,社会经济结构、阶级结构、文化意识都发生了重大变化,作为上层建筑组成部分的法律制度,也开始由封建法制向资本主义法制转变。在这一宏大的法律变革进程中,刑事诉讼制度的近代化取得了一定突破与发展。然而,无论是清廷还是北洋政府,统治阶级的性质决定了其为维护既得利益和****统治,形式上接受而实质上违反法治原则的必然性。这又使得这一时期刑事诉讼制度的建构与发展,充满艰辛和曲折。

笔者将研究的重点锁定于“中国近代刑事诉讼制度变革”这一领域,有以下几点原因:

第一,以往这一领域研究的薄弱性。

在以往的法律制度研究中,中国近代刑事诉讼制度的变革研究还是一个较为薄弱的领域,迄今为止,学界尚无专文或专着论及此题。即使有所涉及,研究者也多从已经颁行的刑诉法律文本入手,大量未予颁行但又非常重要的法律、法规草案却被忽视;更无人将近代刑事诉讼制度变革进程中的清末与民初这两个紧密相联的历史时期,进行连续性的深入研究。实际上,任何改革的成果都是多次努力探索的结晶,只是从历史的“切面”入手而忽视其必要的连续性,仅重视颁布实施的部分“应用文本”而忽视大量因种种原因未能颁行的“立法文本”,法律制度改革的全貌势难关照;其各项具体原则、规定等演变的整体进程,亦难以窥见。在清末刑事诉讼制度的变革中,因清廷的覆亡而未及颁行的刑事诉讼法律草案及其相关法律文件,被南京临时政府和北洋政府长期、大量援用,北洋政府颁行的《刑事诉讼条例》更是在清末刑诉律草案基础上损益而成。因此,这一时期刑诉变革进程中前后相继的连续性、刑事诉讼法律“应用文本”与“立法文本”的关联性,非常突出。本文将考察的视角放在这种历史连续性和文本关联性上,以期对其间刑诉制度的变革有一个远景化、立体式的认识,更清晰、准确地把握其发展变化的规律。

第二,刑事诉讼制度对国家与个人的极端重要性。

在中国传统司法实践中,虽然至迟于西周时期民、刑诉讼程序就已出现,但总体来看,“重实体、轻程序”的趋向非常明显。在任何一种司法裁判过程中,无论是审案官员、控辩双方还是普通民众,所关注的往往是裁判的结果,而不太重视司法裁判的过程、步骤和方式。

甚至在一些情况下,司法官员出于效率和实用的考虑,还会故意地通过牺牲程序来保证某种预期的结果。这是“重权力、轻权利”的典型表现形式。这种对国家权力的畸形重视以及对个人权利的极度轻视,显示出这是一个“重国家,轻两造”、重“犯罪控制,轻人权保障”的****社会。在此情况下,处于弱者地位的被裁判者不具有人的尊严,其本身也都不成其为目的,而不过是用来实现国家管理的手段,其弊端、其危害可想而知。而在关乎刑事被告人自由甚至生命的刑事诉讼程序中,这种危害的严重性更是不言自明。一直到近代清末修律之前,这种状况几乎未有任何改观。而在近代西方资本主义国家,在旧的身份共同体关系的解体与资本主义新秩序的确立这一历史过程中,有两项制度起到了神奇的作用。一个是社会或私法领域里的契约,另一个是国家或公法领域里的程序。世界文明发展的历史证明,自由的历史基本上是奉行程序保障的历史,正是程序决定了文明与落后、稳健的法治与恣意的人治之间的根本区别。相对于中国历史上长期保有****传统而极度缺失民主与人权的状况,刑事诉讼制度对个人的重要性更是异常突出。西方一些学者所论的“刑事诉讼的发展史就是人权保障的历史”的理论,在新旧嬗递的中国近代得到了明显的验证。鉴于此,本文将考察的重点放在该制度于清末民初这一重大历史转型时期的变化与发展。

第三,中国近代时期刑事诉讼制度变革成果的突出性。

清末之际,随着西学东渐,经过政治改革与修律活动,固有的中华法系逐渐式微以至解体。在大陆法系的影响下,新修订的法律在体系、原则、内容上,都别开生面,崭露新容。在主持修律的沈家本等人的推动下,《京师高等以下各级审判厅试办章程》奏准颁行,经修订后成为全国各地新式审判机构审理案件的准据。从整体上看,《京师高等以下各级审判厅试办章程》兼具法院组织法与民刑诉讼法的性质,是中国法制历史上第一部从体制到程序全面变革传统审判制度的法律。在中国传统狱、讼分理的基础上,开始实行崭新的民、刑分庭告诉、分别审理制度;审判机关与检察机关得以在一定程度上独立于行政机构之外司法;新式的回避、告诉制度也进一步完备和规范。

在章程颁行的前后,民、刑合一的《大清刑事民事诉讼法》草案以及民、刑分立的《大清刑事诉讼律》草案也先后拟就,虽因种种原因未能颁行,但其在承继固有、继受外来的思想指导下,以德、日为鉴的修律路径,却为南京临时政府所肯认,并被民初历届政府所沿承;其原则与内容也被长期、大量援用,从而成为中国近代刑事诉讼制度变革征程中迈出的关键一步,为以后的刑诉变革打下了基础,积累了经验。

民初时期,虽时局纷扰,社会动荡,但清末刑诉法制改革的重要成果,被继起的历届民国政府所保留,刑诉制度在清末基础上得以继续发展。在修订新法条件尚未成熟的情况下,南京临时政府“有条件援用清末法律”;北洋政府更是对清末的诉讼法草案进行了较长时间的援用,并在继承与总结经验的基础上,对清末诉讼法草案作出修改,于1921年颁行了《刑事诉讼条例》,而且还制定颁布了相关特别法规与实施细则。纵观这一时期的刑事诉讼制度变革,虽然兵荒马乱,但改革的历史进步性、成果的前后相继性都非常明显。

总体而言,近代刑事诉讼制度变革过程中,虽新旧杂陈、矛盾不断,但已在曲折中定方向,混沌中见分明。它是中国传统刑事诉讼制度近代化的一个缩影,也是深化中国近代法制史研究的重要学术课题。有鉴于此,笔者在挖掘、整理大量史料的基础上,通过立法实践与司法实践的对比,通过制度层面研究与思想层面研究的呼应,对这一历史时期刑事诉讼制度变革的背景、路径、流程、内容、结果等,进行了较为深入的、连续性的探析,并站在近代化的角度,对变革的利弊得失进行了辩证分析与评判,以期真实地展现这一历史时期刑事诉讼制度变革的全方位图景,加深我们对于中国传统法制走向近代的理性认识。

每一时期开始前,在前一期已有其序幕;当其结束后,在后一期也会留下一些尾声。对于中国近代时期的刑事诉讼制度变革,无论其经验亦或教训,都值得后来人作出深刻的反思。笔者期望本文对这一连接着历史与未来、国家与个人的重要课题的研究,能够对当前刑事诉讼制度的发展与完善以启示和借鉴,这也是本书写作的初衷。

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