（第一节）裁判制度的变革
法院在审理刑事案件的过程中或审理结束时，根据案件事实、证据和法律规定，所作出的具有法律约束力的关于处理案件的决定，为刑事裁判。民国北京政府时期，由于成文法制滞后于司法实践的需要，当时最高司法机关——大理院大量创制的司法解释例和判决例，便成为各级司法机关非常重要的裁判根据。同时，为保证裁判明于事实，合乎法律，法律明确要求刑事裁判书必须阐明“理由”，以督促审判官员依法秉公断案，亦避免当事人不明事由的无谓缠讼。
一、裁判依据的调整——民初判例和司法解释例的创制及其法律效力（一）民初判例与司法解释例产生的背景及其发展过程
民国初年，因国家政治的不能统一，作为立法机关的国会屡遭解散，实际立法颇受影响；同时，清末立法与北洋时期的社会状况也有着较大距离。为统一指导司法，弥补法律的不足，作为当时的最高司法机关的大理院，不得不在法律规定的基础上，结合司法实践，创制了大量的判例和司法解释例，供各地法院援引。
如果说司法实践的需要为大理院的法律创制提供了可能，人员的素养则使大理院具备了将这种可能转化为现实的能力。民国建立之初，虽然“袁世凯大总统屡颁命令，意在法院不应悉用新人，应改用旧派法家，曾向当时司法当局一再表示，惟司法部既未遵从，大理院坚持非毕业于大学专门学校之法学家决不任为推事，历来方针，迄不更改”。因此，当时大理院的法官均为有相当法律素养的专门人才。
根据台湾政治大学黄源盛教授的统计，１９１２年——１９２７年间，任大理院院长及各庭推事者共７９人，现已查明履历者６７人。其中，留学日本法政科者４３人，毕业于美国法学院者５人，毕业于英国大学法律科者４人，本国京师法律学堂毕业者１１人，旧时科举出身者４人（均经新式司法培训，又多有考察外国司法经历）。
以１９２１年为例，大理院的包括院长、各庭庭长在内的３２名推事中，毕业于本国官立专门法律学校者１１人；毕业于日本法政类学校者１８人；毕业于德国柏林大学１人；毕业于美国法学院２人。１９２２年，大理院共有推事４３人，其中曾留学日本的４０人，留学欧美的２人。人员配备整齐若此，使得大理院成为民国北京政府司法领域、甚至政府所有机构之中，职员素质最高的机关。由于大理院精英云集，法官的法律素养大大高于各下级法院，因而其判例具有相当的权威性与约束力。
“判例”由最高审判机关大理院制作，对下级法院具有法律与事实上的拘束力。在１９１９年固定的判例汇编制度形成之前，大理院通常是对其所判案例中选取具有创新意义且具有抽象规范价值的案例，或为补偿法律之不足，或为阐明法律真意，登载于《政府公报》和《大理院公报》的“例规”或“审判”栏目中，作为地方各级法院审判类似案件的参考与依据。１９１９年１２月，北洋政府大理院对该院的各类判决进行整理，对其中部分判决书择其精义，制颁了该院的第一部判例要旨汇编——《大理院判例要旨汇览》（后被称为正集），作为下级法院审判时的判例依据；１９２３年１２月又公布《大理院判例要旨汇览续集》。正、续两集共收入判例“计三千九百九十一条”。为了与各种成文部门法相协，便于检阅，大理院还将历年的各种判决解释分门别类进行编辑，计有《法览》、《民法览》、《刑法览》、《商法览》、《民事诉讼览》、《刑事诉讼览》等，被称为“六法之览”。此判例要旨汇览在当时极具权威性，“承法之士无不人手一编，每遇讼争，则律师与审判官皆不约而同，以‘查大院某年某字某号判决如何如何’为争讼定谳之根据”。
“司法解释例”则是由大理院对各个国家机关要求解释法律疑问的请求所作的答复，是“大理院对有关成文法所作的司法解释”。
自１９１３年１月１５日至１９２７年１０月２２日，大理院共发布２０１２号解释例，其后例效力亦优于前例。
应该说，这些司法解释例和判例既填补了成文法律的空白，成为成文法的补充，又对法律的内涵进行了详细解释；既对相互矛盾的规定作出了协调，又赋予了不合时代潮流的规定以新的内涵；既方便了各级法院适用法律，保障了审判依据的统一，又使百姓进一步理解了法律，其积极作用不可低估。同时，大理院的院长、各庭庭长及广大推事，凭借他们深厚的法学修养所做出的判例、解释例，为大理院树立了法律理论与司法经验的权威，使得司法独立在司法高层有了专业知识的保证。不过，在此问题上，时人见解并未完全一致。曾任南京临时政府外交总长及北洋政府司法总长的王宠惠即认为，通常法院有解释法令之权，甚至他还提出“吾国亦宗美派，以解释宪法权委之于法院，且以明文规定于宪法，以为宪法之保障”；但对于大理院频频发布判例及解释例的情况，他又认为大理院解释法令的范围过广，既违审判责任，亦非统一解释的本旨。所以，他认为应加以相当限制，“除法院间解释抵牾及就律文抽象解释者外，概不答复，以符立法之意”。同时，王宠惠认为，判例与解释例的存在有利有弊。其利有三：一是法律确定。因为判例既有约束力，则凡有成例可援引的，即有一定的标准，人民的权利义务因之会有更加可靠的保障；二是法律发达。由于制定法的简约，因此判例与解释例可以补充其不备，促进法律的发展与完善；三是法律缜密。因有一判决即有一成例，有一解释即有一规制，使得法律的细密逐渐加强。但与此同时，也存在三方面的弊端。一是法律固执僵化。因判例既定，即使依据法律，未尽得当，也须遵守，若欲矫正，十分不易，这便在一定程度上阻碍了法官的独立裁判；二是法律强辩。因判例既有一定，而社会状况变幻无穷，所以即使法官以为不和时宜，也不敢公然违背，故只有“强辩案情之异同，巧为趋避”；三是法律繁颐。英国既以判例为法律，而判例与日俱增，数百年的判决录，于查检及援用上，十分烦难。而同时代的、被人称为“中国社会法学派代表”的吴经熊却以为，法官“除正直无私外，还须有一种达特的聪明，随时于无形中修正法律——寓创法于裁判之中——使法律能适应那千变万化的环境”。因此，他不但大力支持最高审判机关对有关法律规定随时作出必要的解释，还鼓励其他各级审判机关的法官灵活运用法律而不为其所困。
（二）民初判例与司法解释例对案件裁判的约束
我国明清时期，条例在法律上与事实上均具有拘束力。《明史·刑法一》载：“及颁行《大明律》御制序：‘杂犯死罪、徒流、迁徒等刑，悉视今定赎罪条例科断。’于是例遂辅律而行。”《大清律例·断狱律》中“断罪引律令”条第４条例文规定：“除律、正例外，凡属成案，未经通行着为定例，一概严禁。”北洋政府在判例的效力问题上同样也继承了这一传统。
近代判例在事实上的拘束力自不必言。北洋政府的各级法院在其判决与裁定书中即常常直接援引大理院的判例要旨作为判决的理由。从《华洋诉讼判决录》所收判决来看，当时适用判例的情况并不少见。正如何勤华教授所言：“从《华洋诉讼判决录》中，我们还得知，直隶高等法院在受理案件时，在程序上，除适用上述清政府和北洋政府的各种诉讼法律、法规之外，还适用民国三年至八年这一段时间内大理院、司法部发布的一些司法解释、命令和判例。”民初直隶高等审判厅对“架利的姆脱逃未遂一案”的判决，即为典型的例证。
１９１６年，希腊人架利的姆不服天津地方审判厅洪宪元年（１９１６年）二月二十六日第一审判决，声明控诉。经审理，直隶高等审判厅刑厅撤销原判，并引用了大理院的司法解释例，对其作出了减轻处罚的判决：
架利的姆脱逃未遂之所为，据供系因监狱内不得自由，遂发生脱逃意思，并自认做错。审按情节，不无可原，应依刑律第一百七十三条，适用第十七条第三项，减第一百六十九条第一项本刑一等，处以低度之刑。并依四年九月大理院统字第三百三十三号解释，宣告与前科诈财之刑并执行之。
不惟此，于法律上，其效力也都有相应的法规、法律解释予以直接或间接的肯定。１９１５年６月２０日北洋政府公布的《法院编制法》
第３７条规定：“大理院各庭审理上告案件如解释法令之意见与本庭或他庭成案有异，由大理院长依法令之义类，开民事科或刑事科或民、刑两科总会审判之。”上述规定可以视为是在法律上确认了大理院判例先例的拘束力，即如果没有大理院变更判例会议的决定，大理院不得违反本院判决先例。
此外，大理院１９２２年４月１２日统字第１８０９号解释例规定：“院判在判例要旨汇览刊行前，未经采入汇览者，即不成判例”。大理院１９１６年６月２２日统字第４６０号解释例规定：“本院判例、解释有歧异者，应以最近之判例或解释例为标准”。该院先后公布的《大理院判例要旨汇览》正、续两集的例言中也都的类似说明，“关于已废法令各例，除于解释现行有效法令尚有关系者外，不录”；“凡援引院判先例者，除将来续出新例未经刊印者外，应专以此书为准”；“本编所载，有与前编抵触者，无论有无变更先例字样，概以本编为准”。上述规定与说明的寓意都在于告诉法官：凡编入汇编之要旨概为有效，且后例优于先例。中国近代判例在事实上与法律上均具有效力的这一特性，显然不同于大陆法系国家对判例有意采取的立法与司法实务相脱离的策略。
依据《暂行法院编制法》第３５条规定：“大理院长有统一解释法令、必应处置之权”。大理院院长根据全国各机关或团体之函电请求，可以作出普遍性的法律解释，其文号编列为“××年统字××号”。依《暂行法院编制法》第３７条规定：“大理院各庭审理上告案件，如解释法令之意见，与本庭或他庭成案有异，由大理院长依法令之义类，开民事科或刑事科或民、刑两科之总会审判之”。大理院刑事、民事各庭在审理上告或抗告案件时，针对案件所作出的具体法律解释，其案卷号以“××年上（抗）字××号”标列。大理院院长之解释和各庭推事在判决中表达的法律意见，一旦被大理院编辑处选录为“解释例”或“判例”，则对人民和下级司法机关均具有强制拘束力。《暂行法院编制法》第４５条对此进一步明确：“大理院及分院答复下级审判庭之案件，下级审判庭对于该案不得违背该院法令上之意见”。
（三）民初判例制度与中国古代、英美法系及大陆法系判例制度的异同
在民初判决例和司法解释例的性质问题上，以及它与中国古代和西方判例制度的异同上，近、现代学者的认识并不完全一致，甚至相左。
民国时期的法学家徐朝阳在其《中国古代诉讼法》一书中写道：
“我国古代早有判决例之制，而且在法理上认为有效”。他还将《周礼秋官》之《士师》中的“掌士之八成”作为中国判例的最早起源：“一曰邦，二曰邦贼，三曰邦谍，四曰犯邦令，五曰挢邦令，六曰为邦盗，七曰为邦朋，八曰为邦诬”。在此，徐朝阳显然认为，中国古代的判例制度不但久远，而且是主要的法律渊源。而在分析两大法系的判例效力问题时，他阐释了两者的截然不同：
判例者，谓裁判所关于诉讼而下之判决例也。判决例之效力有二种法制：一为英国主义，一为罗马主义。英国主义之法制，则认判决为法律作为之方法。援用判例与援用法律无有歧巽，纯然为有法律之效力者也。罗马主义之法制，适用判例之裁判官无认其有重大之势力与否，在法理上不认有法律之效力。
现今欧洲大陆诸国之法制，皆袭用此主义。法、澳皆有明文规定，其他诸国虽无法律之明文，然在法理上，要皆依此解释，则可无疑也。
虽然徐朝阳并未从法理角度明确论及民国时期判例的性质及其作用，但当时中国所修各律，无不以日、德、法等罗马法系国家为范，其对“罗马主义之法制”的论述，自然表明了他对民国判例的体认。
而现代一些学者则认为，民初判例与解释例是一种判例法，是成文法之外的又一法律渊源，并因此认定民国时期的法律形式是英美法和大陆法的有机结合；进而判定中国古代的“春秋决狱”就是一种判例法，并由此认定儒家法律是集制定法与判例法于一身的“混合法”，早已体现了如今英美与大陆两大法系融合的特征。
笔者以为，欲探讨民初判例制度与中国古代、英美法系及大陆法系判例制度的异同，有必要首先弄清以下两个问题：第一，判例和判例法的概念及其关系；第二，以上所论及的四种判例制度的各自特征。这两个问题搞清了，民初判例制度的真相自然会“浮出水面”。
１关于判例与判例法的概念
笔者认为，判例和判例法是两个互有联系但又不同的概念。前者是指司法审判机关制作的有拘束力的判决；后者是指以判例为表现形式的一套法律规则。判例法本身包含以下前提：第一，司法独立，不受任何势力的干涉；第二，法官享有毋须确认的立法权，其审理活动不仅是执法过程，也是立法过程，其判决不仅对既决案件有拘束力，而且具有普遍的法律意义；第三，遵循先例原则被广泛运用，在一定法院级别内，上级法院的判决对下级法院有拘束力，同一法院先前的判决对以后类似案件有拘束力。不仅如此，判例法在操作上，有一套与成文法完全不同的程序和规则。
２四种判例制度的各自特征
英美法系的判例制度：考察英美法系的判例制度，其具备如上判例法所要求的所有前提条件，“遵循先例”是它最明显的特征。因此，在这些国家，以判例为表现形式的一套法律规则，建构了典型意义上的判例法。法官在司法判决时，主要表现为引用以前判决作为处理目前案件的依据。这种以保守的方法求进步，“变而不觉其变”的发展模式，正是英美法系最引人注目的特色之一。不过，１９世纪后半叶，这种原则所表现出的一定僵化性受到许多英国学者的批评。着名学者古德哈特就曾指责，“遵循先例”原则是以无知统治有知，死人统治活人。
大陆法系的判例制度：在大陆法国家，法官从不拥有立法权，法官依法律判决是天经地义。尽管大陆法国家也有大量判例存在，但首先，其效力并非与生俱来，而是取决于立法机构的授权及下级法院的自觉维护，它们是法院根据法典确立的原则引申和发展出来的，而英美法系则无需以法典或法规为基础；其次，它们是对制定法的补充，只是在制定法缺乏明确和详细规定时才发挥作用；最后，也是最为重要的一点，大陆法系的国家没有正式确立“遵循先例”原则。一般而言，判例在大陆法系仍不具备正式法律渊源的地位，而只具有一种“说服力”。法官只能根据法律判案，而不能依据判例。法官也无须遵守先例，故有“法官是制定法的奴仆”之说。因此，其通过判例确立的法律规则或原则，与英美法系的判例法并非同物。
