第21章 法律书状类文书(6)

根据以上事实，一审判决认为：被告周××利用职务之便与被告翁××内外勾结，多次挪用公共财物进行营利活动，其挪用公物价值21万余元的行为已构成挪用公款罪，造成17万余元无法追回的行为构成贪污罪。在共同挪用公款的犯罪中，周××挪用公款给翁××进行营利活动，所起的作用，大于翁，翁××直接造成国家巨大经济损失，其主观恶性较大，二被告犯罪情节特别严重，因此判处被告翁××死刑，剥夺政治权利终身；判处被告周××死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

××省对外经济律师事务所冯××律师受被告翁××的委托，为翁作了无罪辩护，并亲赴最高人民法院汇报案情，终使最高人民法院接受律师的辩护意见，裁定撤销××中院一审判决及××省高院维持原判的裁定，发回××中院重审。××中院经重新审理后判决周××、翁××无罪。以下系冯××律师的辩护词。

辩护词

××省高级人民法院刑事审判庭

审判长、审判员：

×省对外经济律师事务所接受本案上诉人翁××亲属的委托，并征得翁××本人的同意，指派我担任其二审辩护人。根据《刑事诉讼法》第28条之规定，特提出如下辩护意见，供参考。

一、本案的挪用公款罪罪名不能成立。

所谓挪用公款，是指利用职权，擅自把公共财物用于自己需要，准备以后归还的行为。但本案被告周××将公司的货物交给翁××销售后才付货款是商业上的赊销关系，不是将公司的货物挪给翁××使用的行为。

周××是公司的业务员，公司将发票交给他让他开票推销货物，他开发票让翁××赊账提货，是代表公司与翁××发生购销关系。虽然周××与翁××曾是同学关系，但不能因此就否定是公司与翁××发生的购销关系。

周××开发票让翁××赊账提货，有为老同学提供便利的因素，但是公司当时商品积压急于推销，翁××与公司订有代销合同，翁与公司以往有过多次代销关系且信誉较好也是事实。周称他是出于这样的考虑才将货物赊销给翁的，并不是有意损害公司利益。问题在于周这样做是否请示领导同意，他在发票上注“付现金”和冒签收款人“陈”字的作法，是属什么性质的问题。对此辩护人的意见是：

1．周××称这种做法在当时是认可的，不仅对翁××，且对别的客户也采取这样的办法，公司其他业务人员也使用过这样的办法。上述说法是否属实原审没有查清，如果查证属实，则即使有错，责任应在公司。

2．如果周的供述不实或不能证实而要追究周的责任的话，周这样做的目的也是为了使翁能够赊账提货，而不是挪用。赊账在贸易中法律并不禁止，挪用则是法律禁止的，贸易中赊账不合乎手续，仍属民事关系性质的问题，正如民事上的欺诈行为具有违法性，但并不是刑事上的诈骗一样，民事法律关系中的不合法行为不是刑法上的犯罪行为，不合手续的赊账，不是挪用犯罪。

据上所述可见，周的行为并不构成挪用犯罪。本寨对周××、翁××犯挪用罪的指控，是基于周的主体地位来考虑的，周的挪用罪名不成立，翁的挪用罪名也不能成立。

从翁××的行为来看，他作为买主，希望能赊账，无可厚非，他要求周××将货物交其销售后才付款，并不违法。至于同意赊账是否要请示领导，采取什么办法让他赊账提货，是周××的问题。没有证据证明，周采取的作法，是翁指使的或共同商量的；周的作法在公司看来，也并无什么不正常的地方，而且即使有什么不正常，他也无责任加以深究。翁完全有理由认为，他是在同民贸公司进行正常的贸易活动，主观上并不认为周是挪用公司财物而他是接受挪用的财物。从翁的主观条件和客观行为来看，他都是在同周所在的民贸公司发生购销或代销的民事法律关系，并不是同周内外勾结共同挪用犯罪。

二、据上所述可见，周××、翁××的挪用公款罪名均不成立。

本案的贪污罪，是以挪用公款罪的成立为前提的，挪用公款罪不成立，贪污罪也不能成立。至于由于种种原因致使仍有部分货款未能清付，是一种债务关系，不是贪污犯罪。

三、如果我的上述辩护意见不被采纳，根据本案的定性存在着上述这样值得探讨的问题，请先给翁××留一条生路，以免发生可能错杀的情况。

审判长、审判员：

随着商品经济的发展，刑事审判会碰到不少新的问题。赊账在购销关系中是一个常见的现象，由于卖方业务员的作法不合手续让买方赊账，就将该业务员和买方定为挪用犯罪，定性是否准确，值得认真考虑，特别是关系到要对被告处以死刑的案件，更应该慎之又慎！由于水平有限和时间仓促，也许我的意见并不正确，或者阐述得不够充分，但作为一位人民律师，为协助法院正确处理案件，防止发生错案，我认为有责任将这一问题向法庭提出来，请予以认真分析研究，以使判决经得起历史的考验。

致最高人民法院函

最高人民法院刑事审判庭：

翁××、周××贪污、挪用公款案，××市中级人民法院以（1992）×中法刑字第33号刑事判决判处翁××死刑，周××死缓。1992年7月28日宣判后，翁××不服，向××省高级人民法院提起上诉。8月4日上午，翁××的亲属来所委托律师作二审辩护。律师接受委托后于当日下午到××中院询问案件是否上送，当得知案件已经上送且省高院已经提前介入时，便于第二天上午急往高院，高院刑庭的同志告知此案已于昨天讨论定案，但仍同意律师提出辩护意见，以供高院重新考虑或最高院核准时考虑。律师8月5日阅卷一天并口头向高院经办人提出了初步意见，8月6日到看守所会见被告，并连夜写出辩护词。当今天（8月7日）将辩护词打印后与高院联系时，得知本案经办人已乘飞机前往最高院汇报案件，因此，急将辩护词寄往贵院。

从律师辩护的角度来看，我认为此案定性不准，如果执行死刑，很可能是错杀。出于一个人民律师的责任感，我这几天进行了紧张的工作，力图充分、清楚地提出我的辩护意见，并希望能够被采纳。恳请贵院在核准时充分考虑我的意见，采取慎之又慎的态度，以免造成可能是错杀而不可挽回的严重后果。

补充辩护意见

最高人民法院刑事审判庭：

翁××贪污、挪用公款案二审辩护词，已以特快专递邮寄贵庭。此后又收到××省高院送达维持一审判决的终审裁定书，辩护人认为有必要补充以下辩护意见：

一、终审裁定认定翁××与周×ד内外勾结”，“合谋”挪用公物，与事实不符。

案卷材料中无翁和周在此事中如何共同商量的证据，认定“内外勾结”、“合谋”无非是根据这样的情节：（1）翁和周是同学关系；（2）翁向周要求赊账提货，将货物销售营利；（3）翁许诺事成后给周一定的好处；（4）违反公司不准赊账的规定；（5）周用自己暂时保管的已盖公司财务章的发票开票，并在发票上注明“付现金”或“转账”，将财务记账联隐匿。但这些情节均不能成为“内外勾结”或“合谋”的理由：

1．熟人、朋友、老同学在贸易中互为提供便利，给予优惠，并不少见，同学关系不一定就是互相勾结。

2．赊销在贸易中是常有的事，法律并不禁止。翁作为买方，要求赊销是很正常的，不能因为他向周提出这样的要求就认为是“合谋”。销售货物就是为了营利，“营利”本身并不是坏事。

3．关于违反公司不准赊销的规定的问题，有几点值得考虑：

（1）公司当时不准赊账，仅凭公司有关领导所说，是否属实？周说赊销是经领导同意的，领导否认，周也举不出证据，但不能排除领导为推卸责任而否认的可能性。说当时不准赊销或领导不同意值得怀疑：A、民贸公司于1989年7月1日与翁××订立供销合同，代销货物清单中就有“日立”彩色电视机、125C摩托车。怎么7月19日就不准代销或赊销了呢？B、当时公司大量积压商品急于推销，才采取将发票盖公章交业务员开票推销的不正常作法，怎么一转眼又不准代销或赊销了？如果真的不准，为何不将发票收回？C、周供称：当时不仅是对翁若云而且对别的客户还有公司的业务人员也这样搞过代销或“赊销”，这是否属实有待查证，没有切实查证之前不可轻下结论。

（2）即使公司不准赊销，但翁与公司订有代销合同，合同没有终止，翁有权要求履行合同；周违反公司的规定是周的责任，翁要求代销或赊销是正当的，不是“合谋”和“勾结”。

4．周供称：在发票上注明“付现金”，是指本单商品要“付现金”，而不是“已付现金”（同样道理，“转账”也不是“已转账”）；因所开发票之货款未收故不能将记账联交财会记账，并不是隐匿。周还供称：当时公司其他业务人员也采取过这样的办法，是否属实也应查证，以免将可能是公司的责任归咎于周。即使这样的做法不当而且是周擅作主张，也是周的责任，翁作为买方不会去探究这里面有什么不正常。翁在这一问题上也不是与周“勾结”“合谋”。

5．所谓许诺事成后给周好处，究竟是什么好处，两人根本就没有商议，也没有默契。案卷材料中是有翁说以后两辆小汽车由周挑一辆的话，但这显然是一句开玩笑的话，因为全部赊销货物可获得的利润都抵不上一辆小汽车的价值。并且事实上“事成”了4次，但翁都没有给周什么好处，周也未向翁要什么好处，可见周就没有把得好处当一回事，不是受到“诱使”。至于翁借给周8000元钱，只是朋友之间的帮助，如果周认为他是挪用而且希望得到好处的话，难道仅仅是借钱的好处吗？可见翁、周都没有把这当作两人之间的交易，没有“合谋”和“勾结”。

据上所述可见，翁并没有同周有什么“合谋”和“勾结”，翁主观上是认为同周所在的民贸公司做生意，没有故意同周共同挪用犯罪，不符合挪用犯罪的主观要件。翁的“挪用”不成立，周的“挪用”也失去了依托，周的行为即使违反公司规定，也是在业务中不按制度办事。

二、为了证明我的观点，让我们来作这样的假设：

1．假设翁××不是个体户，而是一家公司的业务员，代表所在公司与周发生了与本案同样的情况，能不能说周是同翁所在的公司共同挪用呢？买方是法人的，则属赊销关系，买方是个人的就成了挪用吗？

2．假设周用的是调拨单而不是发票，可不可以？民贸公司有关领导证称是可以的。但调拨单与发票的区别在于：调拨单体现的是未付款，发票体现的是已付款或待收款，周、翁一直承认未付款事实，丝毫没有因为开的是发票就声称已付款（如说已付款则是贪污而不是“挪用”了）。从这个意义来说，用调拨单和用发票的后果对翁来说都是一样的，翁根本就没有故意挪用和贪污。如果因为周无权开调拨单而开了发票，因而违反了公司的规定，也是业务上的一种越权行为，不是挪用，更不是翁与之合谋挪用。

三、顺便指出的是，终审认定未付的17万元货款已被翁××挥霍，也是缺乏事实根据的。

翁××供称：其商场被盗损失几万元，已向公安机关报案；到×州做饮料生意亏本；摩托车运到广州出售被扣，案卷中民贸公司也证称广州越秀公安分局来公司查过这件事，等等。法院判决对此未予查证，对一时无法偿付的款项就认定是挥霍掉了，是带有一定主观随意性的。

请最高院在核准时认真考虑我的辩护意见。如果认为我的意见不正确，建议先不急于核准，经过充分查证和分析研究以及必要的征求意见后，认为确实该杀，再杀不迟，避免仓促行事，铸成大错。

§§§第十三节 保证书

这里所说的保证书，是指人民法院、人民检察院、公安机关对犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审的强制措施时，责令被告人提出有信用的保人，而由保证人出具的文书。

一、保证书的含义

1．在犯罪嫌疑人、被告人取保候审时，由保证人出具保证书。保证人既可以是公民个人，也可以是团体、单位。保证人一般是人保，团体、单位出面具保也要由具体人具保。

2．保证人出具保证书是有条件的，只有在被告人具有取保候审的条件下，保证人才能书写和提交保证书。

3．保证人出具保证书的目的，是保证被告不逃避侦查和审判，随传随到。

4．保证书一般采用书面形式。这是由保证人向人民法院、人民检察院、公安机关呈交的一种文书。书写时应严肃对待，以利诉讼程序的进行。

二、保证书的格式

1．名称。应标明“保证书”三字。

2．具保证人个人基本情况。即：姓名、性别、年龄、民族、籍贯、职务及住址。

3．具保证人的保证事项。这是保证书的主体部分。在说明为何案何人担保后，写明保证事项。

4．结尾。应写明三点：

（1）保证书呈交单位名称。

（2）具保证人与被保证人签名并盖章。

（3）出具保证书的日期（年、月、日）。

三、保证书的写作方法

1．依次顺序说明。即按照事物本身固有的顺序由内到外、由人到物地依次说明。如具保证人的基本情况，要依次从姓名写到住址。结尾要依次从文书应送的单位写到具保证人、被保证人的姓名并盖章及注明日期。

2．列条分类说明。即按照事物的性质或作用予以说明。如在保证事项中，要根据案情的要求列出条目，说明所保证的事项。这种说明要忠实于原来事实和事实的顺序，明白公允，通畅练达。

以上两种说明方式的目的不同，依次顺序说明多是说明事物的表象与过程，列条分类说明多是说明事物的内在本质。

保证书基本格式：

保证书

具保证人：姓名______，性别______，年龄______，民族______，籍贯______，职业及职务______，住址______。

我作为——的保证人，愿意履行《刑事诉讼法》第55条规定的义务

此致

具保证人______（签名或盖章）

被保证人______（签名或盖章）

______年______月______日