四、客户名单保护现状
“侵犯商业秘密案件是执法中比较难以处理的案件，其中侵犯经营信息的案件又更加难以把握。客户名单是经营信息中的一个重要种类，在个案中客户名单是否构成商业秘密的认定尤为复杂，成为侵犯经营秘密案件中的最大难点”。企业的客户，特别是专门从事外贸业务的企业客户，是企业的核心资源，与这些客户接触、联络的是企业的员工，员工向客户所作的宣传、推荐，以及交易过程中与客户的互相了解、信赖，对稳定客户起着决定性的作用。这些从事市场营销的员工熟知并掌握了单位的客户信息，在其因某种原因离开单位后，权利人就难以控制该员工保守商业秘密，而竞争对手往往以高薪聘用、提供住房、分配股权等手段引诱熟知原单位商业秘密的员工泄漏商业秘密，以非法获取经济利益或竞争优势，因此实践中，客户名单纠纷多因员工离职后，自己或协助第三人（特别是原单位竞争对手）与原单位客户交易引起。
我国正处于市场经济的初级阶段，企业对客户名单的保密意识不强，普遍缺乏对商业秘密的保护意识，有的企业甚至不知道客户名单可以作为商业秘密进行保护，在权利被侵害以后才意识到应采取保密措施，这就给权利人在诉讼中提供证据证明其“采取了合理的保密措施”这一事实带来了很大麻烦，最后往往因“采取合理保密措施”证据不足而得不到法院的支持。一些侵权人在侵权之前就暗中做了必要的准备，手段较隐蔽，权利人在其“重要”员工跳槽后，客户逐步流失，经营业绩下降，才隐约意识到自己的权利受到了侵害，但为时已晚，往往难以收集证明被告侵权事实的有价值的证据。我国有关客户名单保护的立法很不完善，导致司法实践中法官对很多问题的认识不够统一，如竞业禁止应否约定给职工一定的经济补偿、补偿多少为合理、竞业禁止期限、司法救济程序等，举证责任分配，如何把握被告基于“客户自愿与其交易”的抗辩，法院作出停止侵权判决时应否确定禁止期限，对诉讼中可能二次泄密的防范等，这也导致权利人在权利受侵害后欲诉至法院，却对诉讼风险难以预测，这大大影响了权利人通过诉讼手段保护其权利的积极性，从而助长了侵权人的嚣张气焰。随着市场经济的逐步深入，竞争越来越激烈，如何对权利人客户名单信息财产权进行合理有效的保护，促进竞争者遵循公认的商业道德准则、维护良好的市场竞争秩序，就显得尤为重要。
五、司法实践中的疑难问题及对策
针对客户名单保护的现状，以及司法实践中客户名单纠纷当事人多为原单位与离职员工及员工就职的新单位的特点，实践中，审理客户名单纠纷，应根据客户名单的内涵、性质及自身特点，遵循公认的商业道德准则，依据现有的法律法规及司法解释，合理地利用举证责任分配，平衡原单位、离职员工以及与新单位之间的利益关系，兼顾社会公众利益，来解决司法实践中的具体问题。
（一）竞业禁止合同问题
1.竞业禁止合同的效力认定
所谓竞业禁止合同，是指雇主（企业）与员工在订立劳动合同或另行订立竞业禁止合同时，约定员工在任职期间及离职后的一定期限内，禁止利用其在雇主掌握的商业秘密，从事与雇主相竞争的业务。从理论上说，竞业禁止合同会对员工在离职后的择业自由产生很大的限制。员工从事某项工作一定年限后，对该项工作可以熟练掌握，让其从事其他并不熟悉的工作，无形中限制了其择业范围，在劳动分工逐步细化、专业性逐步提高的今天更是如此。因此，竞业禁止合同在一定程度上损害了公民的劳动权。这种利益的冲突，实际上是企业商业秘密权与公民择业自由权之间的冲突。因此，在实践中，有的法院认定竞业禁止合同无效。笔者认为，竞业禁止合同的效力如何，应根据具体情况而定。从理论上说，宪法规定了“公民有参加劳动并获取报酬的权利”，这是公民的基本生存权，任何法律都不得与此相违，否则当然无效，竞业禁止合同也是一样。但是若合同双方自愿在竞业禁止合同中约定额外给员工一定的经济补偿，就不能说是侵害了员工的劳动就业权，因为权利人为保护其商业秘密付出了经济上的代价，而员工的生存权也有了经济救济，利益冲突已得到合理平衡，从尊重当事人的意志、维护法律关系的稳定性角度，应认定合同有效，并且员工在订立合同时，已经以其择业自由换取了经济补偿，此后仍以合同无效抗辩，有违诚实信用原则，这对权利人也不公平。
对于补偿数额及支付方式，可以在劳动关系存续期间根据员工的工资收入另外按比例支付，也可在劳动关系解除后的一定期限内根据当地的平均消费水平确定，一般不应降低劳动者在就业时的生活水平。在给予职工合理的经济补偿的同时，还应根据个案考虑以下因素：（1）被限制的员工应该是有机会接触商业秘密的人员；（2）要有可保护的正当利益；（3）所作出的时间、地域、职业、活动范围等应当合理。对于涉及技术秘密的竞业禁止合同期限，应根据企业的具体情况确定，一般不应超过三年，约定超过三年的可按三年处理。由于客户名单的易变性及较易成为公知信息等特点，在一定时间内若不与客户联系并发生交易，客户必然要寻找新的合作伙伴，离职员工或其新单位将失去与该客户继续交易的条件，因此涉及客户名单的竞业禁止期限，应根据具体交易的性质确定，一般以一年为宜。
2.竞业禁止合同的性质及救济程序
对于竞业禁止合同的性质，实践中认识不一，有人认为属劳动合同，应通过劳动争议程序解决，有人认为是不正当竞争纠纷的证据，属于知识产权民事诉讼范畴，受不正当竞争法调整。笔者认为，竞业禁止合同纠纷实际上涉及违约责任与侵权责任的竞合问题，就违约来说，员工违反了合同的约定，泄漏、使用权利人的商业秘密，应承担违约责任；就侵权来说，员工或第三人泄漏、使用权利人的商业秘密，侵害了权利人的商业秘密权，符合侵权责任的归责原则，应承担侵权责任。竞业禁止合同虽然在劳动关系存续期间或解除劳动关系时订立，但仍属于平等主体间签订的合同，应属于劳动合同的一种。因此，权利人可根据该合同，依据劳动法律规定提起违约之诉；也可以合同为证据，提起侵权之诉。由于违约责任与侵权责任的归责原则、举证责任、法律后果、责任主体范围、法律适用等均不同，当事人若提起违约之诉，属于劳动合同争议；提起侵权之诉的，属于知识产权中侵犯商业秘密的不正当竞争纠纷。若一方提起侵权之诉，而另一方提起劳动争议之诉，应由先受理的人民法院管辖，后受理的法院应中止诉讼。理由是，两种诉讼在法律关系上并不相同，因此，案件所涉及的法律事实、举证责任、举证范围也不相同，一方当事人在其中之一诉中也许会败诉，但并不能排除其在另一诉中胜诉的可能性。由于其中一诉的审理结果可能对另一诉的审理产生影响，因此，中止审理较为合适。
（二）关于“客户自愿”之抗辩，即客户基于对员工个人的信赖而与员工或其新单位进行的市场交易如何处理
司法解释第十三条第一款：“客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段。但职工与原单位另有约定的除外。”诉讼中，已离职的员工或其新单位作为被告，往往以原单位客户是自愿与其建立业务联系作为其抗辩理由。由于客户有订立合同的自由，尽管这些客户是原告的经营秘密也不得强制，原单位更不能以其享有经营秘密权而非正常地垄断，该规定有其存在的合理性。但实践中，企业员工与客户联系的较为紧密，企业只是为员工和客户搭建了业务平台，交易的目的是为了销售或购买物美价廉的商品，双方最为关注的并不是企业本身，客户与员工之间彼此更为了解，在业务交往中促成了双方的相互信赖，企业与客户之间往往是通过员工才建立联系及信赖关系的。当员工离职到新单位从事同样的业务，自然会主动向这些客户推荐、介绍新单位的同类产品。诉讼中，基于员工与客户的这种合作与信赖关系，员工很容易取得“客户自愿与其交易”的相关证据，这符合最基本的生活常识，最高人民法院作出的该条司法解释，对权利人进行客户名单的保护显然不利。
笔者认为，从平衡双方利益角度，法院在认证、采纳这些被告抗辩证据时应十分慎重，根据案件的具体案情并结合其他证据，从严把握。对员工提供的证据所证明的“客户自愿”，可区分为交易前的自愿和交易时的自愿，所谓交易前的自愿，是客户单方准备与他人订立合同时，在众多的交易对象中自由地主动选择了员工或员工所在的新单位，没有受到员工或员工所在新单位利用原单位经营信息的影响，也就是说，即使员工不利用原单位的经营信息，客户也会自愿与员工或员工所在新单位进行交易，在这里员工与客户间的联络，员工完全是被动的；所谓交易时的自愿，是指交易双方达成某种交易时，各自的意思表达自由，不存在有任何一方违背其真实意思表示的情况，任何一项受法律保护的有效市场交易，交易时均应体现双方的自愿；对于后者的“客户自愿”，对处理客户名单纠纷不具有法律意义，若被告提供抗辩证据的证明内容，仅是证明交易时的自愿，法院应当不予支持。
被告证明了是客户交易前的自愿，还应进一步地举证，证明其是被动与原单位客户联系的事实，同时，被告还应提供其与客户交易的具体内容，如果被告的产品质量、价格、售后服务等综合实力，与原告相比较并不占明显的优势，仍应认定被告构成侵权，理由是：市场竞争中，信息十分重要，员工离职后，利用其在原单位掌握的客户信息为新单位推销产品，实际上已经违反了公认的商业道德，尽管与离职员工及新单位的交易是客户的自愿选择，但在被告产品质量、价格、售后服务等综合实力并不占优的情况下，促进交易的主要原因仍是员工利用原单位经营信息进行的介绍和促销，若略去员工的这一因素，新单位很难与客户实现交易。因此，新单位与客户交易的成功，是建立在员工违反公认的商业道德的基础之上，构成了不正当竞争。诚然，司法解释力求在保护原单位的经营秘密与员工择业自由及市场交易自由间达到一种平衡，而事实上，任何一个员工若没有原单位的业务培养，没有原单位提供的业务平台，如何与客户间建立信赖关系？不可否认，员工自身的努力对建立信赖关系起着重要作用，但这种自身努力，也是员工对单位应尽的忠实义务，不能成为其违反商业道德的理由；为了维护公认的商业道德和交易秩序，客户也应适当地承担容忍义务。
（三）举证责任分配
最高人民法院司法解释第十四条：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。”最高人民法院以司法解释的形式，确定了商业秘密权利人在诉讼中应当提供的证据，就客户名单纠纷来说，权利人具体应提供：
1.拥有的客户名单符合法定条件证据
（1）应提供权利人认为被侵害的客户名册，以及与这些客户建立稳定贸易联系的证据，如合同、往来单证、发票等等，而不能仅仅提供客户名册，这是证明权利人拥有客户信息权的形式要件；（2）指出这些客户信息中哪些是要保护的不为公众所知悉的信息，即保密点，这是权利人拥有客户信息权的实质要件；（3）采取了合理保密措施的证据，包括但不限于：A.与员工签订保密协议，明确客户名单及其经营信息为其商业秘密，B.在单位规章制度中明确客户名单及其经营信息为其商业秘密，职工有义务保守单位的商业秘密，C.建立保密组织，确定具体的保密责任人，涉及客户名单商业秘密的文件、资料由专人负责保管，D.人员出入大门应登记，严禁单位以外的人以及本单位不需要知道客户名单的员工进入保密场所，E.对单位员工进行保密宣传、保密知识教育，让员工知道保守商业秘密是每一个员工应尽的义务和应当具有的基本素质，违反保密规定则应承担法律责任……权利人应尽可能做到可以做到的保密措施，而不是局限于某一项或几项，只要尽了一个合理管理人所能够做到的，就符合法律要求的“秘密性”构成要件。
