引言
毫无疑问，我们从前面的论述中可以得知，中国需要民法典。事实上，中国的民法法典化的进程从开始萌发到现在为止，已经断断续续地持续了超过一百年的时间。按常理在这么漫长的时间中，我们足可以分析透彻世界上绝大多数民法典的制定经验，从而完善自己的理论并创造出自己的优秀民法典。然而，奇怪的是在这超过一百年的时间里，我们的民法典进程的成就可谓“凤毛麟角”。回顾这近一个世纪的民法典进程，望在这种回溯中，找到一直困惑我们民法典进程的因素。
第一节旧中国的民法体系历程
笔者认为中国民法典进程的历史分为两个大的阶段，即新中国成立前与成立后，本节主要分析第一个大阶段，后一个大阶段所包含的三个小的历史阶段，将在后文中进行分析。
一、从清末到民国时期
前面章节已经提过，民法与民法典这两个概念都源自西方法律体系，中华法系中并无此类概念的明确提出。西方民法体系的形成和发展也有其内在的机理，经历了古代、近代、现代的发展阶段。追溯西方大陆法系民法典的发展历程，我们应当看到它们不仅呈现出一个连续不断的发展链条，并且是一个不断向外延伸扩展、不断扩大其在世界上的影响的过程，中国这样一个与法国、德国这些民法法系国家相隔千山万水的古老国家也最终加入了其中。
中华法系中虽无“民法”或“民法典”这样的法律术语出现，但这并不表明民事法律关系不存在，诸如户婚、田土、钱债之类的事务仍是广泛地存在于传统社会中，只不过对其进行调整主要不是靠国家制定法而是靠民事习惯罢了。中国古代的民间习惯（法）虽然不能在国家制定法中找到踪迹，但它却真实地存在于乡土社会中，无论是天子脚下的朝廷高官，还是荒郊僻野的乡民，对这套事实上的民事法律都是了然于胸、用之自如的。被古代朝廷一直视为“细故”的“户婚田土钱债”，正相当于现代法律体系中的民事行为，若硬要一一对应现代法律体系中的民事法律行为的话，“户婚——亲属继承，田土——物权，钱债——债权”，也是说得通的。正是这些被统治者忽视的习惯构成了一个与国家法全然不同的体系——习惯法，不管官方是承认同意，还是默认无奈，它都是数千年来中国事实上的民法，而这些民间习俗发展到明清时期已颇具体系，甚为发达。
清末修律引进西方法律之后，我们完全放弃旧有的法律体系，采用西方法律体系，打破了长期以来官方意识上的“重刑轻民”、法律条文上的“刑民不分”。作为全新的部门法体系的重要一部分的民法，从法典名称到内容体例，从章节安排到基本原则理念，几乎都是效仿西方法律的结果，与传统社会中的“民法”意识或者“民事”情节关联不大。正因为我们现在用的是一整套西方的法律术语，无法与传统社会中实际存在的民事法律制度对接，因此，出现了一个长期困扰国人的问题——我们为什么要民法与民法典？民法与民法典如何进入我们中国人的生活并成为我们生活的一部分？民法典是外来的法律文化，它自引进后在中国的遭遇，促使我们思考：一方面是引进什么的问题，引进多与少、够不够的问题；另一方面是本土化问题，包括采纳的法系模式、理论观点、与自身政体及意识形态的平衡、制定的时机选择、可资利用的现实法制体系结构——法官素质、法院构成、司法传统、民众法律意识等。
二、历史的裂变：废除《六法全书》
1898年，康有为在其《上清帝第六书》，即所谓的《应诏统筹全局折》中第一次明确提出采罗马及英、美、德、法、日本之律，制定民法、民律、商法、市则等民事法律，由此开始了中国的民法典之路。十年之后，沈家本奏请聘请日本法学家编纂民法得允，又过了四年后《大清民律草案》编纂完成，但这部中国历史上第一部民法典却由于清朝的迅速覆亡而未及施行。
而到民国时期后，由于受到民国动荡的政治形势和严酷的国际环境等因素的制约，使得这一时期的法律思想呈现出开放、多元、复杂的特征。法学家们在运用西方的法治理论来改造中国法制现实的过程中，其研究触角已经涉及近代中国法制建设的方方面面，其理论思维已经将纯粹的西方法治理想与中国的现实相结合，但其主要的学术观点往往是前后不一甚至是相互矛盾的，对于西方的民法文化也没有主流型的存在。民国元年（1912年），北洋政府立法机关通过决议：“民律草案，前清时并未宣布，无从援用。嗣后凡关民事案件，应仍照前清现行律中规定各条办理”。1915年法律编查会曾将《大清民律草案》中存在问题最大的《亲属编》加以修订；1922年又全面开始修订民法典；1926年，北洋政府修订法律馆完成了民国《民律草案》的编纂工作，向各学术机构、各级司法机关分发草案以征求意见。但由于中国北方处于混战状态，国会未能履行正常立法程序，这个草案仍未能成为有效的法律；1928年，南京国民政府结束了历时十几年的军阀混战，在名义上统一全国之后，为迅速建立以宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政法六大类法律为主体的六法体系，再次全面开始《民法典》的编纂工作。到1931年5月5日，《民法典》的《总则编》、《债编》、《物权编》、《亲属编》及《继承编》相继完成并颁布施行。与此同时，一系列单行的商事法规亦相继制定颁布，中国第一次有了一个以《民法典》为主体，配之以一系列的商事单行法规的较为完整的民商法体系。南京国民政府的《民法典》是中国第一个在全国范围内付诸实施的《民法典》，当时中国共产党领导的革命根据地除施行自己已经制定的极个别民事法律外，处理民事行为时都援用这一法律。但它对中国大陆的影响，随着1949年2月22日《中共中央关于废除国民党〈六法全书〉和确定解放区司法原则的指示》的颁布和中国共产党领导的革命在全国范围内的胜利戛然而止。
对于清末及国民政府三次制定《民法典》，引以为定论的评价是它们是一脉相承的。之所以这么说，是因为它们：一来秉承清末以来民商法草案保留的封建立法精神；二来都不同程度地抄袭德、法、意、日等国的法律内容，都充满了封建性与买办性。抛开其政治定性的成分来看，这种说法也不无道理，但从法律与社会的关系来看，法律不是一种孤立的造物，而是社会现实的一种反映。面对清末以来急剧变化的社会，中国不得不引进与社会变化相适应的西方法律制度，其在立法上来看，可能的表现就是“抄袭”西方国家法律的内容。但是社会的变化并不是一蹴而就的，尤其是属于民法调整范围的民众日常生活并不可能一夜之间有根本性的变化，这决定了民事法律的立法不可能如宪法等政治性法律那样以一种革命性的方法来发展，而只能是渐进的。因此，中国共产党所领导的各个根据地虽然其政治性质已经与国民党统治地区有根本性的不同，但“《六法全书》曾为解放区司法机关所适用长达十二年之久，实践证明其定纷止争、维护解放区的社会秩序有益无害”。现有的研究表明，当时中共领导集体内部对废除《六法全书》的观点，并非完全一致。王明原稿称：“应当把它（指国民党《六法全书》）看作全部不合乎广大人民利益的法律。”毛泽东删掉了“全部”二字，将其改为“基本上”。周恩来明确批示：“对于旧法律条文，在新民主主义的法律精神下，还可以批判地采用和修改一些，而不是基本采用，这对今后司法工作仍然需要。此点请王明同志加以增补。”但最后公开发布的文件对此并没有反映。《六法全书》的废除主要基于废除反动的“伪法统”的政治需要，而没有考虑到《六法全书》中的相当部分是调整民事法律关系的法律，与政治没有关系或关系不大，它们有着天然的连续性与继承性。应该说，废除《六法全书》与中共“七大”确定的政治路线以及毛泽东的“新民主主义”和“联合政府”的理论是不一致的，也与随后的《政协章程》的基本精神有不一致之处。根据《政协章程》，当时的社会还是一个过渡阶段，还有若干剥削阶级存在，还有不同的所有制存在，商品交换仍然存在，因而仍然需要作为商品经济的基本规则的民法存在。而《六法全书》的废除，最终导致的一个结果就是我国在相当长的一个时期内没有调整民事法律关系的民事法律体系存在，而只有极个别的、零散的民事法律法规。
第二节新中国成立初期的中国民法体系
经过了二十八年的奋斗，中国共产党终于建立了新中国，由于新生的政权是在与旧政权的对抗中产生的，更多的出于政治的因素，使得共产党政权确立后，对旧政权所创立的法律制度采取了简单否定的态度。1949年1月4日，毛泽东发表了《评战犯求和》一文，对蒋介石提出的“中华民国的法统不致中断”，进行了批驳；同月14日又发表《关于时局的声明》一文，明确提出“废除伪法统”作为同国民党和平谈判的八项条件之一；同年2月22日，中共中央发布了《关于废除国民党〈六法全书〉与确立解放区的司法原则的指示》；同年9月中国人民政治协商会议第一次会议召开，通过了《中国人民政治协商会议共同纲领》。《共同纲领》第17条规定：“废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度，制定保护人民的法律、法令，建立人民司法制度。”《六法全书》的废除，标志着清末以来至民国时期所创建的民商法律体系在中国大陆地区停止实行。
一、1954年宪法与社会性质的转变
《共同纲领》在新中国建立初期具有宪法性质，它所确立的社会制度是“新民主主义国家即人民民主主义国家”，其性质仍然是属于资本主义的。因此，当时中国共产党制定的一系列社会政策是保护和发展私有制的。但从1952年下半年起，中共领导人开始酝酿提出向社会主义过渡的总路线，这意味着新中国的国家性质将要通过改造的方法，实现资本主义性质向社会主义性质的转变。1954年2月，中共七届四中全会正式批准了过渡时期总路线，1954年宪法正是在党和国家提出过渡时期总路线的历史背景下制定的，是用法律的形式把党在过渡时期的总路线作为全国人民在过渡时期的总任务确定下来的。宪法明确规定“通过社会主义工业化和社会主义改造，保证逐步消灭剥削制度，建立社会主义社会”。这标志着国家将对私有制进行改造和限制，进而将其消灭，从而有别于《共同纲领》对私有制的保护和发展原则。
人民民主原则和社会主义原则是1954年宪法的两大原则，人民民主原则表现为一切权力属于人民，人民是国家的主人，国家保护公民的各项政治、人身和社会权利。1954年宪法规定：“公民在法律面前人人平等；人身自由不受侵犯；公民有劳动的权利，国家通过发展经济扩大就业机会，改善劳动条件和工资待遇；妇女在各方面与男子享有平等的权利”等。这些规定成为新中国日后制定各项民事法规的指导准则；社会主义原则指以国有经济、集体经济为主体，限制和改造个体农业、个体手工业和资本主义工商业，并逐步以全民所有制代替资本主义所有制，从而彻底消灭剥削。社会主义原则反映了公有制经济与私有经济之间的复杂关系，而在现实政策和法规中则反映了中国共产党领导人对社会主义制度下的私有制的作用、地位的认识和判断。比如民事权利主体的地位平等原则、民事权益受法律保障原则、合法原则等，1954年宪法的这些规定也体现和蕴涵着社会主义性质的民法原则。
故而，1954年宪法的人民民主原则与社会主义原则决定了社会主义社会的民法原则，其中人民民主原则表明的是对公民基本权利的认识，社会主义原则表明的是对公有制与私有制相互关系的认识。从新中国民事法律制定的历史以及探索的经验和总结的教训来看，是否能够真正贯彻人民民主原则，是否能够协调好在坚持社会主义原则下公、私所有制的内在关系，决定着我们的民事立法能否起到促进社会发展、协调人民生活的作用。如果不能坚持民主原则，则不能很好地协调公有制与私有制的关系，这样的民事立法将对各项民事活动、经济生活起到破坏的作用。不能确保人民民主原则，公民最基本的民事权益就无法得到保障，社会主义原则中各种所有制之间和谐的关系就会被破坏。同样，如果在处理社会主义原则中，不能很好地协调各种所有制关系，国家的经济生活将会紊乱，不仅私人的合法权益将遭到践踏，国家的所有权也无法得到有效保障，人民民主原则更无从实现。
二、社会主义改造运动与社会主义民事关系的确立
1953—1956年间的农业、手工业和资本主义工商业的社会主义改造极大地改变了中国的经济基础和社会结构，从而也就造就了全新的民事关系，产生了得以制定社会主义性质民法的社会形态。如果说1954年宪法是为社会主义性质的民法奠定了理论和原则的基础，那么，社会主义改造运动则是为新型民法的产生提供了相应的社会环境和现实条件。
