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第28章 旅游官司怎么打(1)

旅游诉讼,可以说是所有旅游纠纷的最终解决方式,对于不想通过调解解决或者对投诉、调解结果不满意的旅游纠纷案件,都可以通过旅游诉讼的方式解决。

相对于其他解决纠纷的方式而言,旅游诉讼在程序上是最为“严格”的制度设计,不论当事人对纠纷有怎样的看法,法院都按照严格的诉讼程序一步一步地进行,对每一事实的认定,都按照法律程序进行举证、质证。下面就详细地介绍一下旅游诉讼程序。

第一节旅游纠纷律师的选择

可能在所有的专业律师里面,没有比旅游律师对专业的要求更复杂的了。

一、旅游纠纷专业律师的专业性

旅游业是一门综合性极强的行业,旅游纠纷不但涉及合同、人身伤害、食物中毒、住宿纠纷、交通事故等等旅游相关专业的分科,还涉及残疾认定、护理计算、应急处理、赔偿的协商、谈判、保险的赔付等相关领域。因此,旅游事故纠纷案件不是一般律师可以解决的,能胜任的律师不但要有深厚的法律功底,还必须具备扎实的旅游全科知识,必须是经过系统化、规范化的旅游专业培训和实际工作,积累丰富的旅游工作经验,熟悉旅行社的管理和旅游行程运作程序,必须是复合型专业律师。

在旅游纠纷代理过程中,我们常常看到,很多代理旅游纠纷案件的律师,没有相关旅游从业、纠纷解决的经验。他们很多是代理合同纠纷案件的律师,对于旅游纠纷案件而言,更多的是从合同约定、违约责任方面入手解决纠纷。但是,从旅游纠纷案件的情况看,一个没有旅游专业知识背景的律师是根本无法胜任旅游纠纷的解决的。

在这里需要特别说明的是,仅仅从法学院校毕业,没有实际旅游工作经验的律师,是很难称之为“专业旅游律师”的。因为,实际的带团工作经验和处理纠纷、参加调解工作、诉讼方案的权衡与选择、赔偿数额估算、后期伤害恢复与治疗解决等相关能力,都必须在实际的工作中才能够得到锻炼和积累。如果没有实际的工作经历很难在旅游纠纷法律实务中,找出整个纠纷过程中存在的问题,也不能够很好地维护游客的法律权利。在旅游纠纷的代理律师中,有一部分律师是在旅游机构做行政、后勤、人力资源管理工作的,这样的工作背景与实际的旅游工作还是存在很大的差异的。

从上面的分析中,大家就可以看到,没有相关的专业知识,是根本不可能提出专业的分析意见的。游客的合法权益也根本无法得到保障。

二、关于律师的诚信

从律师的选择看,不管选择的律师是否有相关的旅游知识背景,都必须是一个诚信的律师,也就是说这个律师应当是讲实话的律师,这里的“实话”应当包括:律师能够争取到的诉讼结果和律师不能够做到的诉讼结果。在我国的律师服务活动中,个别律师为了能够代理案件,在接收案子的时候,向游客或者死者家属虚假承诺了很多结果,包括:胜诉和赔偿数额等等。法律禁止律师做出这样的承诺,这样的律师是很不负责任的。

从我们代理的旅游纠纷案件看,能够被法官支持的诉讼请求,对证据和诉讼思路都有很高的要求,损害后果鉴定的结论存在很大的变数。应当说旅游纠纷案件是存在相当的难度的。在诉讼前就做不切实际的“承诺”是很不负责任的行为。所以,游客或者死者家属在与律师交流的时候,口若悬河、夸夸其谈的律师所做的承诺中往往带有很多不切实际的东西,虽然律师的承诺迎合了游客或者死者家属急切的心理,但是,如果承诺的结果达不到,不利后果仍然是由游客或者死者家属来承担的。

这样看来在诉讼前那些不切实际的承诺只是一个幌子,完全没有任何的实际意义。从社会经验看,“良药苦口利于病,忠言逆耳利于行”。希望游客在咨询律师的过程中,正反两方面的意见都要能听进去。

三、关于胜诉的标准

按照律师行业的业务规范,诉讼的“胜诉”是有一个范围的,这其中包括:

1.案件性质的认定:也就是说,通过在诉讼中的行为可以认定旅行社、景区、景点在旅游接待、餐饮的提供、交通运送的过程中是否存在过错行为,也就是法律上讲的“定性”的问题。

由于在旅游纠纷诉讼中,认定存在行为过错也是下一步确定赔偿数额的法律依据,也是在法律上确认民事法律责任的必要条件。因此,律师尤其重视“法律定性”的问题。这样一个结果对“要讨个说法”的游客或者死者家属是适合的。对于这部分当事人而言,赔偿数额并不是最重要的,在法律上确定旅游机构的责任才是游客或者死者家属所期望的结果。

2.赔偿数额的多少:基于对前期经济投入和后期治疗费的考虑,部分受伤游客或者死者家属往往不但要求赔偿相关的费用,还要把诉讼费、律师代理费、交通费等诉讼成本,都要计算到里面。提出这样要求的受伤游客或者死者家属,考虑的更多的是经济问题。

由于旅游纠纷法律案件的特殊性,律师在接受旅游纠纷案件的时候是很难给当事人“预测”一个准确的赔偿数额的。旅游纠纷案件赔偿数额涉及的项目多、内容复杂,即使是旅游纠纷的专业律师,也无法在事前给出一个明确的赔偿数额,这不是对部分受伤游客或者死者家属的不负责任,恰恰相反,是为了最大程度地维护当事人的权益。

旅游纠纷案件,经过的法律程序与环节是比较多的,在任何一个程序中都可能出现意想不到的情况,每一种情况(比如:证据的认定、质证程序、伤残鉴定的情况等等)的出现都可能会对诉讼结果产生影响,这些处理的结果,不是代理律师可以预见和控制的。这明显不同于“经济纠纷案件”的情况。

赔偿数额是游客或者死者家属比较关心的问题,在日常案件咨询中也是经常被问及的问题,关于赔偿数额的计算及法律实践的情况,会在本书的后半部分进行一一讲解。

四、关于期望值、心态

在旅游纠纷法律咨询中,律师最经常被问到的一个问题是:我们的胜算有多大?面对这种追问,我们希望游客更多的是要保持一个良好的心态,旅游诉讼代理律师及当事人都在积极的努力争取一个好的诉讼结果。但是,如果诉讼结果不理想,也不要钻“牛角尖”,毕竟法律认定事实、审判程序等与我们日常生活的思维方式是有很大差异的。事实上存在但是没有证据,因而不被法庭认可也是很正常的事情。

因此,即使完全败诉了,也不必过于悲观,一次旅游纠纷诉讼不应该成为我们生活的全部。所以,在这里需要说明的是,旅游诉讼周期长、环节多、成本高、赔偿数额低、风险高,部分受伤游客或者死者家属在诉讼前应当充分考虑到诉讼的风险,在诉讼前要明确考虑好诉讼的目的是什么。在律师的选择上除了专业技术的条件外,还应当考虑他们的人品问题。真正有道德的旅游律师不会一味迎合游客或者死者家属不切实际的要求。游客或者死者家属也应当十分清楚,判决的最终结果也不是代理律师能够说了算的,所以要有一个适当的心理预期。

五、向律师提供什么材料

由于游客或者死者家属是整个旅游纠纷过程的亲历者,相关的事实没有比游客本人更清楚的了。因此,在旅游纠纷诉讼中,游客或者死者家属仍然是诉讼的主体,代理律师的信息全部来自于游客或者死者家属的叙述,游客或者死者家属叙述得越多,代理律师掌握的情况也就越多。

代理律师希望得到的是有效的、有诉讼价值的信息。希望游客或者死者家属多听取代理律师的建议,按照法律的规定分析案件情况。在这里提醒游客或者死者家属,代理律师参与到诉讼中来,是为游客或者死者家属说话的,但是,他们并不能完全代替游客的诉讼地位。因此,在法庭上,游客或者死者家属仍然是诉讼的主体。在法庭上双方应当协调好、配合好,以统一的思路、统一的事实认定来应对诉讼中的各种情况。

六、诉讼中与代理律师的配合

在旅游纠纷诉讼中,代理律师需要当事人的支持与配合。代理律师在法庭上陈述的事实都是从游客或者死者家属的叙述的中获得的,代理律师是不可能超出叙述事实的范围,自己制造出事实来。因此,游客或者死者家属在诉讼过程中不但要详细地向代理律师叙述案件事实和经过,还要在诉讼过程中配合律师的工作。在法官的提问中,按照代理律师诉讼思路回答问题,不要在庭审过程中信口开河,使自己处于不利的诉讼地位。

第二节相关诉讼知识

一、管辖法院

当游客真正进入诉讼程序的时候,就会发现所面临的问题都是比较现实、具体的。本节将会详细地向大家介绍旅游诉讼的相关知识。

(一)法院管辖的一般原则

我国的《民事诉讼法》第二章是关于“管辖”的规定,对法人或者其他组织提起的民事诉讼,由被告住所地、登记注册地的人民法院管辖。通常情况下,游客或者死者家属针对的被告往往是旅行社、餐馆、客运公司、景区、景点等等,他们一般都有“法人组织资格”。他们对外有独立的承担民事责任的能力。如果该机构要进行诉讼、赔偿的,他们本身就可以承担法律责任。所以,从法律规定上可以看出,如果游客或者死者家属要通过旅游诉讼解决旅游纠纷的,就应当到这家旅游机构所在地的法院进行诉讼,当地法院就是“管辖法院”。

具体讲,如果该旅游机构是在某某县内的,就到县法院起诉;如果该旅游机构在某市的,就到该市的法院诉讼,如果该市是设区的市的(比如东城区、西城区、和平区等),就到所在区的法院进行诉讼。另外,我国的诉讼法规定的管辖法院的原则是“原告就被告”,也就是说以被告所在地为原则,游客或者死者家属不要认为在自己家所在地法院诉讼方便就到最近的法院立案诉讼。

另外,如果是与某旅行社的一个分社、经营部这样的分支机构签订的旅游合同,要按照它的总部机构所在地来确定管辖法院。因为分社和经营部不具有完全的法人资格,对外不能够承担法律责任,不具备诉讼主体资格。

需要提醒当事人的是:如果死者家属认为游客的死亡是由甲旅行社和乙承运公司共同造成的,打算将甲旅行社和乙承运公司都告上法庭,我国《民事诉讼法》第二十一条规定,同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的,各该人民法院都有管辖权。也就是说,死者家属可以向上述两家机构所在地的任何一个管辖法院进行诉讼。两家法院都是有管辖权的,都可以受理案件。同时,《民事诉讼法》第三十五条规定,两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,原告可以向其中一个人民法院起诉;原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的,由最先立案的人民法院管辖。后立案的法院发现本案已经在其他法院立案的,会裁定将案件移送给先立案的人民法院。

游客或者死者家属在立案后,发现被告的旅游机构已经从甲区搬迁到乙区(行政区划),而乙区法院恰恰有自己认识的朋友。就会认为如果案件转移到乙法院审理,将大大有利于自己的诉讼。对于这种情况,我国诉讼法规定:案件受理后,受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响,有管辖权的人民法院受理案件后,不得以行政区域变更为由,将案件移送给变更后有管辖权的人民法院。

(二)级别管辖的规定

通常情况下,基层人民法院管辖第一审民事案件。某县的法院、某区的法院就是基层人民法院,它们是受理一审案件的法院。我国诉讼法规定:重大涉外案件、在本辖区有重大影响的案件、最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件,只有这三类案件第一审法院才是中级人民法院。很多游客或者死者家属总是担心基层法院法官审判不公,要求提高审级,直接起诉到中级人民法院。这样的做法是不会被接受的,上级法院也不会越级受理下级法院应当受理的案件。

(三)旅游合同违约的管辖

在旅游诉讼实践中,常常看到游客或者死者家属以旅游机构违反“旅游服务合同”为由起诉到法院的。如果是这样立案,管辖法院是怎样确定的呢?

我国诉讼法规定,如果是因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。也就是说,旅游机构所在地的法院可以管辖;而合同履行地法院(旅游目的地,游客受伤、死亡的景区、景点,旅游合同签订地等)也可以管辖。

关于合同违约的界定,我国的诉讼法和合同法规定:合同的双方当事人是可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖的。也就是说,旅游纠纷双方当事人在签订旅游合同时是可以以书面形式约定管辖法院的。上面列举的六个地点都可以被约定为管辖法院地。如果游客与旅行社约定了管辖法院的,就应当向约定的管辖法院提起诉讼。

在这里顺便提醒大家,如果游客是做“旅游整形美容”的,也就是说,通过办理旅游签证,远赴韩国、日本做整形美容手术,这属于“以旅游合同的合法形式,达到旅游医疗的目的”,该情况已经被我国外交部紧急叫停。所以,这属于违法的情形,不但不会被法律支持,而且还会被法院追究法律责任。

(四)旅游侵权的诉讼管辖

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