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第3章 行政法的性质与特征

一、行政法的性质

根据上节所述国内法的系统及对行政法概念的解释,可知行政法属公法性质,而与私法系统的民法、商法具有本质上的差异。行政法的公法属性,与行政法的特征及效力、行政法关系的内容及行政作用等部分具有密切的关系,所以对此问题有必要作进一步的探讨。

(一)公法与私法区分的学说及效果

从法理及实用方面,将法律区分为公法与私法,在世界法学演进过程中,具有悠久的历史,是自古罗马时代以来,就已成立的传统性法律基本分类,现代许多国家仍以此种区分作为其法律秩序的基础,而与之有关的理论即为法律二元论学说。

公法与私法的区分,不仅是重要的法律学说,具有理论上的价值,而且经各国长期采行之后,在法律关系及政府机关业务方面也产生了具体的影响和效果。

1.政府机关在制定及适用法律时,基于对特定法律性质的认定,将使这项法律于施行后产生应有的不同效果。

2.对于各种违法行为,将因所违反法律性质的不同,使违法者担负不同的法律责任。在私法方面以民事损害赔偿责任为主体;在公法方面,则可能涉及行政、惩戒、刑事及国家赔偿责任等在内。

3.在实行司法二元制的国家,公法与私法关系的争讼案件,分别由不同的机关管辖。私法争讼由普通法院管辖,行政争讼则由行政机关及行政法院管辖。

4.维持此种区分,将能充分表现行政法的特征,承认国家在公法关系上的优越地位,对行政权力的运用较为便利。

(二)公法与私法区分的标准

公法与私法的区分,不仅在法理上有重大价值,而且在法制实务方面足以产生具体的效果与影响。但对二者区分的标准,学者意见不一,长期以来,为一般法学论者经常提及的主要有三种学说。

1.利益说。在各种有关学说中,利益说起源最早,相传为古罗马时代法学家乌尔比纳斯所创。他认为,“公法是关于罗马的国家制度之法,私法是关于个人利益之法”。这是利益说的中心思想。利益说对公法与私法区分的标准,在于法律目的的差异。公法的目的主要为维护国家利益,私法则以维护私人的权益为目的。这种区分学说,在理论上虽可成立,但在现代国家中,国家、社会与人民在各方面多具有共同的利益目的,公共利益与私人利益常相混淆牵连。同时,公法中多有保障私益的规定,私法中也不乏保障公益的规定。因此,公益与私益既难作截然划分,则采用利益说为标准,难以明确判断法律的性质。

2.意思说。意思说为德国学者拉班德所主张。他认为公法与私法区分的标准,大致仍在于两种法律关系性质的差异。如作出进一步分析,则可细分为:(1)权利关系说。认为公法关系具有不平等的性质,即为权力与服从的关系,国家可运用其统治权力强制人民服从其意思,不容许人民有选择的余地,规范此种关系的法律为公法;私法关系则为双方当事人间的对等关系,因而对于法律关系内容的决定,双方当事人在原则上可以自由意志定其取舍,规范此种关系的法律为私法。(2)统治关系说。认为由国家统治权的运用所形成的法律关系为公法关系,也称统治权发动关系,规范此种关系的法律为公法;反之,规范非统治权发动关系的法律为私法。(3)生活关系说。认为公民法律上的生活关系可区分为两种,一种是以国民身份参与的“国民生活关系”,另一种是以社会一分子的立场参与的“社会生活关系”。规范前者关系的为公法,规范后者关系的为私法。此说在日本法学界较为盛行。

3.主体说。主体说认为公法与私法的区分标准,在于法律关系当事人的差异。其代表学者为德国的杰林纳克。他认为,“公法,系规范拥有统治权的团体,与其对等地位团体,和其所属人民关系之法”。如双方当事人均为私人或私人团体,则法律关系为私法关系。反之,如当事人之一方为国家或公共团体时,则法律关系应为公法关系。

可以看出,主体说的涵义简明具体,易于了解和适用,但还不能对现代国家与人民间复杂的法律关系提供充分周全的解释,不免有所缺失。

上述三种公法与私法区分的标准,均为主要学说,除此以外,尚有多种学说可供参考,在此不一一赘述。

二、行政法的特征

由行政法的概念和性质可以看出,行政法是规范“国家”行政权的法规,具有公法的属性,因而在内容上最能表现公法的特征。

所谓行政法的特征,是指行政法规在内容方面所呈现的一般性特点与重要趋势。行政法既是规范行政权的法规,表现出行政法的特征,也是行政权作用所呈现出的与其他治权不同的特点及重要趋势,这些特征与行政的特点相互呼应。同时,若将行政法关系划分为统治关系(权力关系)与管理关系(非权力关系或私经济关系),则行政法特征主要表现在统治关系方面,而管理关系由于性质的不同,适用私法关系处理,所以与这些行政法特征所具有的关联极少。此外,行政法的特征可分别从实质与形式两方面观察,故可将行政法的特征从实质与形式两部分加以说明。

(一)行政法的实质特征

行政法在实质(即内容)方面所呈现的特征,即在一般行政法规中所普遍存在的特征与趋势。但因行政法的内容互不相同,所以在个别行政法规中并非必然具备行政法的各种实质特征。

1.行政法上的命令权

行政权作为国家统治权的二部分,基本上对行政客体具有支配作用。即行政机关行使职权时在行政法关系上以优越的地位可代表国家作出单方面意思表示,而无须征得相对人同意,直接对相对客体依法课予作为或不作为的义务。行政机关代表国家作出此种意思表示是以发布行政命令的方式,故此种权力称为命令权或下令权。

2.行政法上的形成权

人民在公法上的权利义务是由宪法和法律所授予的,而非行政机关能够直接决定,但是,国家法律既由行政机关负责执行,则行政机关在其职权范围内,依据法律或基于法律授权,可代表国家以单方面的意思表示作出决定,为相对客体设定、变更或撤销行政法上的权利义务,变更或消灭特定法律关系,此种意思表示具有创设性,在行政法学上通常称为形成权。

3.行政法的公定力

所谓公定力,也称先定力,是指国家在行政法关系上所作意思表示(即行政机关在业务上所作行政处分),其内容在原则上应受合法的推定,认为其有决定的效力,一般不允许相对当事人直接提出异议或拒绝服从。这种情形是因公法关系与私法关系不同,国家在公法关系上既处于优越地位,且为维持行政上法律秩序与政府威信,并基于行政效率上的要求,须使其意思表示具有此种法律效力。如其意思表示确有违法不当的瑕疵,则必须由具有正当监督权限的机关予以撤销或认定其无效,或由人民事后以行政争讼途径寻求救济。

4.行政法的强制力

国家统治权在本质上具有强制力,行政机关为执行法律,实现国家意思表示的内容,经法律授权直接运用强制权力,使行政客体履行义务,或以其他强制执行措施,实现义务的内容,而课予义务人适当的负担或制裁,故此种权力称为“自力强制权”或“自力执行”,不必借助司法权即可直接实现行政措施的内容。总之,对行政机关授予强制权力,是贯彻国家政策、维护法律尊严、促进公共利益、保障人民权益及行政效率等诸方面的需要。

5.行政法上权利义务的一体性

在行政法发展的初期,强调个人自由与权利的绝对性,法律除保障其不受非法的侵害及干预外,并容忍权利人行政与否及如何行政的自由。在现代民主制度下,思想观念已发生变化,基于国家社会政策的要求,促进公共利益的目的,依据法律所授予的权利,权利人应当并充分行使,以符合国家授予权利的目的,并非将权利视为一种单纯的个人利益,而认为是权利人对社会所负担的一种职能,犹如权利中隐含义务的性质,义务中也含有权利的性质。这便是行政法上权利义务的相对性。行政法上的权利义务,因具有一体性(相对性),与公共利益密切相关,以至形成与私法关系不同的两点特征:行政法上的权利,在原则上不得任意抛弃;行政法上的权利义务,原则上不能自由移转。

6.行政法上公私利益的相关性

在绝对主权主义盛行的时期,认为国家与人民处于对立的地位,由此双方利害自属相反。在现代民主国家中,强调主权在民,立法与施政均以民意为依归,国家社会的公益自然与人民的私益相结合,其发展目标也与人民的愿望互相一致。这种情形反映在行政法反面,即国家与人民在法律关系上并非处于利害相反的对立地位,形式上虽有主体客体之分,但实质上则利害相关,具有利害的共同性、一致性。

7.行政法上公益的优先性

在现代法治国家中,人民个人合法的权益固然应受保障,但国家统治权作用,基于团体主义思想的要求,必须以维护及促进公共利益为优先。所以,人民个人的自由权利,在公益优先的前提下,不仅应受法律的限制,且在必要时,为维护公益,遂不得不牺牲私益。行政法的内容,既充分具有政策性目的,而国家各种政策莫不以促进公益为优先。如此看来,行政法规具有公益优先性,乃理所当然。而公益的优先性,在实质上与前述“权利义务的一体性”及“公私利益的相关性”是彼此关联的。

8.行政法的技术性

行政具有专业技术性的特征,行政法既为推行各种行政措施的工具,作为执行各种行政业务的规范和依据,则其内容自然同样具有技术性的特征。这种特征今后将随行政业务科技性与专业性的增长而不断加强,并构成行政机关获得行政立法与行政司法授权的重要原因之一。

9.行政法上争讼方法的特殊性

在司法二元制国家,对于行政法关系的争议,认为与普通民、刑事诉讼性质不同,故规定特殊的解决途径,而不交由普通法院依民、刑事诉讼程序审理。具体来说,行政法上的争议,首先应提起诉愿,在行政机关系统中迅速寻求妥善解决,经诉愿不能寻求救济的,方可提起行政诉讼,由行政法院审理判决。此外,对因行政机关或公共设施管理机构违法不当措施受到损害的,并可依国家赔偿法向各该机关要求赔偿。

以上论述就一般行政法规内容方面进行分析,归纳出行政法在实质方面所具有的各种特征,这些特征大体上与行政的特征相互呼应,足以充分表现现代国家公法关系的属性,尤其显示出公法关系与私法关系在效力方面的差异,并且这些特征对于行政法制的整个内容均具有一普遍深入的影响,并有助于增进对公法与私法区分理论及实效的了解。

(二)行政法的形式特征

行政法除上述实质特征外,从其外观方面的表现可分析得出具有以下形式上的特征:

1.行政法无综合统一法典的制定

与民法和刑法不同,目前未能就各种行政法规的内容进行归纳,提出其共通法理原则及一般性重要事项,制定出行政基本法或称行政法典。其主要原因在于行政法规种类繁多、内容广泛复杂、目的作用互不相同、变化与修改频繁且理论体系尚欠完整。尽管如此,近数十年来,已有部分国家先后制定出有关的法典。

2.类别行政法规体系庞大

行政业务分门别类,各类行政业务的执行,均须以类别专业行政法规为依据,许多类别行政业务,由于内容广泛复杂,而执行机关众多,获得行政立法授权的机关也多,因而所制定的类别行政法规为数可观,且各类行政法规按其效力顺位、制定机关等级及母法子法关系构成完整的系统,其体系颇为庞大,为其他治权法规所不及,这是行政法在形式上的另一特征。

3.行政法规富于变动性

行政法富于变动性,即指其制定、修正及废止极为频繁。其原因在于必须配合客观情势与施政的需要而变动,才不至与现实脱节。同时与行政法的政策性和机动性有密切关系。行政法规的制定、修正及废止,一般行政机关均可经由委任立法或本于职权而行使。有立法权的机关既多,而所受程序限制较少,则行政法规的制定、修正及废止等情形自然频繁。

4.行政法规成分的多元性

行政法规的范围甚广,就其效力而言,包括各种不同位阶的法规,就其形式而言,包括成文法与不成文法。

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