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第7章 我国民间投资的市场准入障碍形式(1)

由于我国长期以来一直缺少对民间投资发展的总体规划,对民间投资的引导相对乏力,我国出台的一些好的政策存在着政策不完善、不配套、不落实的问题,同时还缺乏政策的连续性、稳定性。这些在一定程度上造成了民间投资低水平重复建设和有限资源的浪费。没有建立起一整套规范有效的投资监督机制,缺乏对民间投资的产业指导,尤其是不能为民间投资提供所需要的投资帮助和服务,这是民间投资在政策环境方面所遇到的市场准入障碍。由于许多领域存在的各种行政垄断障碍,一直是民间投资涉足最少、限制最多、进入最为艰难、最难以扩张的产业领域,因而也导致了目前民间投资出现了“四不现象”,即不愿投资、不能投资、不敢投资、不会投资。这种障碍集中表现为投资政策的不健全、行政许可制度的不完善、融资渠道的不通畅、税费制约的不合理等几种形式。

行政许可制度的不完善

行政许可是具有许可职权的行政机关根据相对人的申请,以颁发书面证照的形式,依法赋予其从事某种活动的权利或资格的行为。行政许可制度作为行政机关依法管理投资市场准入方面事务的一种刚柔并济的有效手段,随着我国社会主义市场经济体制的建立,适用范围日益广泛。我国现行法律、法规以及规章中大多规定了行政许可,这对于保障社会主义市场经济的有序发展,维护公共利益和社会秩序,保护各类投资者权益起到了积极作用。与此同时,由于法制不健全,行政许可没有统一的法律规范等原因,实践中出现不少问题,这些问题不仅严重阻碍了市场经济体制的建立,也影响了行政效率和政府形象,给公民法人带来日益沉重的负担。特别是随着市场济的发展,现行市场准入制度逐渐暴露出一些不足或缺陷,对民间投资项目的行政审批方式来看突出表现在:市场准入门槛偏高,行政许可审批效率和服务效能有待进一步提高。政府的投资管理和服务职能存在越位现象,职能交叉,手续繁琐,效率低下。

一、行政许可法律制度本身存在的缺陷

1.办理行政许可事项的行为还不够规范。一是行政许可实施主体不规范,职能权限划分不清。如,有的行政许可的实施单位仍是自收自支的事业单位;个别行政许可事项办理过程中有行政许可权的行政机关之间职能范围重复、关系不顺,存在着重叠和交叉的现象等。二是办理行政许可事项程序不规范。如,有的部门在对行政许可的公示方面没有按照法定程序所要求的形式予以公示;对不受理的行政许可申请时,未能依照法程序向申请人说明不予许可的理由等。三是行政机关办理行政许可事项相关法律文书不规范且缺乏实质性内容。如,履行告知义务文书不全。

2.法律规范本身的不完善。一是个别条款立法意图模糊,政府是否给予行政许可空间过大。《行政许可法》第十三条的“可以不”让人费解。第十二条已经明确规定了可以设立行政许可的六种情况,十三条又紧接着规定了“可以不”设立行政许可的四种情况。“在法律规范中,‘可以不’有‘可以’的意思”,也就是“可以不”不排斥“可以”。那么对十三条的理解就成了符合该条规定的可以不设立行政许可,也可以设立行政许可。进一步讲,如果符合十二条的规定可以不加条件的设立行政许可,那么符合十三条不设立行政许可的规定,也可以设立行政许可。不符合《行政许可法》建设有限政府的立法意图。二是行政许可主体过多,部分临时性行政许可期限不明确。根据该法第十四、十五条的规定,符合一定的条件,国务院可以采用发布决定的形式设定行政许可,扩大了行政许可主体的范围。另外,既然是临时性行政许可就应该有一个明确的使用期限,否则存在临时性行政许可长期有效的可能,而十四条并未涉及期限。三是行政许可的设立条件没有法定化,变相设立行政许可有可能出现。根据《行政许可法》第十六条的规定,行政法规,地方性法规和规章可以在法律设定的行政许可事项范围内,对该行政许可做出具体规定。有可能造成在实施一项行政许可时被附加多个条件,每个条件又是一个许可。行政许可的条件是其隐蔽的门槛,说是条件,有一些是在条件掩护下的许可。在我国,相当一部分许可机关靠许可收费来运转。在短期内,机构职能不削减,编制人员不能控制,俨然许可的具体条件的出现是不可避免的。四是变更行政许可的条件过宽,行政许可补偿的标准没有明确规定。行政许可应该遵守契约的精神,变更行政许可行为是一种事实上的违约行为,应给契约对方即被行政许可人因其违约行为引起的信赖利益损失以补偿。但是,《行政许可法》第八条的变更条件过于笼统,尤其是关于“公共利益”的规定更难以界定和把握。在现实生活中,很容易造成行政许可行为的随意性,造成公民不必要的损失,同时面对补偿要求,政府的经费会面临危机。另外,《行政许可法》没有明确规定行政许可补偿的标准。我国目前对行政补偿的规定不多,而且补偿标准很低,可以概括为“抚慰”标准或者“适当”标准。这就使公民信赖利益的损失得不到合理的补偿。

3.法律规定超前,相关管理制度改革滞后。《行政许可法》规定了相对集中的行政许可权,却没有对行政权力进行重新调整和配置,使相对集中的行政许可权很难实施。根据二十五,二十六条的规定,一个领域的多个行政主体实施的同类行政许可权归为一个行政机关行使。这里就存在两个问题。第一,在我国行政机关的职权是法定的,改变或者合并行政机关的行政许可权,必须符合法律规定的程序。如今现有机构没有调整,行政职权管理也没有经过重新配置。该法规定一个行政机关可以行使其他行政机关的职权缺乏法律依据,涉及到该行政机关在行政管理体系中的地位和其与其他行政机关的关系问题。这难免会引起“争权”的问题,谁都不会轻易放弃自己的权力,在实施中会遭遇一定的困难。第二,行政许可一般是涉及一定相关专业事项的许可,具有很强的专业性,行政许可权相对集中由一个行政机关行使,可能造成许可机关缺乏该许可所应有的专业知识,并最终影响行政许可的质量。

二、行政许可法律制度改革的困境

我国的行政审批制度因为脱胎于传统的计划经济体制,存在着很多弊端。在老百姓的心目中,一讲行政管理,就离不开审批。而行政审批环节之多、手续之烦琐、时限之长,到了令人匪夷所思的地步。改革开放以后,为了适应经济体制的转型,全国从局部性试验到全局性试验,在不同程度、范围进行了行政审批制度改革。相对集中行政许可权制度正是在中国行政审批制度大改革的背景下出现的,由深圳开始的地方行政审批制度改革,其后各地在审批制度改革的实践中探索、创新,形成了一系列新型的实施行政许可的运作机制。2oo4年7月1日正式施行的(中华人民共和国行政许可法),总结和肯定了几年来行政审批制度改革的经验和成果,对各地以“一站式”行政服务机构为代表的相对集中行政许可权制度实践的给予肯定并在条文中加以确认。至此,相对集中行政许可权制度的实施有了明确的法律层面的依据。相对集中许可的特点是使政府的审批行为由分散审批向集中审批转变,即把过去政府分散式、封闭式、串联式的审批,改成了集中式、开放式、并联式的审批;简化了办事程序,提高办事效率,提离政府执政的透明度。目前实施中的服务方式造就了政府服务流程的简化,但是,能不能从根本上造就其职能的完善,推动政府管理体制的改革,切实保护民间投资者的利益呢?目前以“一站式”服务为主的相对集中行政许可模式在理论上与实践中存在着一些弊端:

1.可能造成机构与人员的膨胀与效率低下

部分集中许可权造成了新的职位和新的部门,导致权力的交叉,极易与行政职能机关仍保留的行政许可权混淆,造成界限不清,实践中容易形成执法误区,并出现新的执法交叉和重复。将部分行政许可权从原行政职能部门中分离出来相对集中行使,增加了执法队伍,与相对集中行政许可权设立的目的是解决我国目前行政执法机构多、职权交叉、人力浪费、执法效率低下等现状,建立“精简、统一、效能”的行政执法体制是相悖的。

2.未能从根本上动摇旧的行政体制

没从根本上改变各职能部门的职能问题在于,在‘“中心”之外,仍然行政部门众多,而行政许可又往往与各部门的利益直接相关,因此,进驻机关并联审批机制会产生的结果是基本不改变原有的行政体制,只是整合多部门之间办理事项的流程。窗口只是形式,而许可事项的受理权、审核权、许可权仍在各部门,形成众多行政部门和“一站式”服务的交叉叠合,充其t只是审批链条的相对缩短,和审批环节的相对集中。可见“一站式”服务方式并没有根本动摇旧行政体制,没有根本改变各个职能部门的职能。

3.原职能部门与“中心”的职责衔接问题

实行相对集中行政许可权制度,就要对分别属于各行政机关的行政许可权重新配里,各行政机关把各自的一部分权力交出来组成新的机构来集中行使,变多家为一家,客观上可以提高工作效率,但这种却存在着权力过度集中,不利于监督等弊端。同时,对某一项社会事务的行政管理被切割,即由原来一个部门统一行使的许可权、管理权、处罚权等,分别由相对集中的行政许可权的机关行使。在这种新的体制下,实践中就出现了脱节的现象。因此,如果协调不好,将会更加提高行政成本,既影响相对集中行政许可权实施机关行使许可权,也影响行政职能机关行使行政职能的积极性。

4.行政许可主体的问题

行政许可主体林立,缺乏统一的法律规范。许可主体是指依法享有许可权的机关包括专门负责许可证的核发、变更、换发、吊销等专门机关。我国目前的许可主体,除了法律法规规定以外,大量的是由行政规章和地方规章设定,甚至还由规章以下的规范性文件设定(包括行政机关自己设定许可权),造成了“行政机关齐许可”的混乱局面。

主要表现在:一是行政许可的实施机关林立,环节过多,助长了官僚主义,降低了行政效率,给申请人带来了诸多不便。二是行政许可的实施机关组织结构不合理,许可权限缺乏应有的限制和必要的监督,下级机构越权行使上级许可机关权力或者同级部门越权行使另一部门许可权的现象时有发生。三是非法定机关或者组织擅自行使许可权。由此带来的问题是:(1)许可主体数目急剧扩张,其权限交叉重叠,同一事项多头许可,由此致使许可机关之间的矛盾增加。(2)大量非法定机关和组织行使许可权,上路设卡,收费现象增多,加重了公民的负担。(3)许可机关林立,环节增加,机构不协调,相互推诱,行政效率降低,给公民带来了诸多不便。道道许可,犹如重重关卡,阻碍了商品流通,严重地影响了市场的繁荣和经济的发展。

5.许可标准不统一

存在的突出问题:一是规章以上规范性文件规定的许可条件和标准比较笼统,有的甚至没有规定许可条件和标准,只作原则规定,如“具有一定规模”、“具备相应条件”之类,使许可机关人为掌握的许可条件和内部标准过多。二是许可条件和许可标准往往不对外公开,当事人获得许可信息材料的权利受到很大限制,这不仅使当事人无所适从,带来许多不便,而且为行政机关工作人员的态意妄为、以权谋私、贪污受贿留下可乘之机。由于没有统一的许可法,不同的法律、法规、规范性文件设定许可的标准千差万别,有的以公益为标准,有的以方便为标准,有的以能为本部门捞取利益为标准,有的则以扩张权力为标准。结果是:(1)交叉许可,重复许可。例如:一个跑长途运输的司机得随身携带20多种各类证件,以应付沿途的各种检查。至于每月“跑部门,盖公章”更是有苦难言。(2)盲目许可。许可制度最有力的功能之一是对社会经济活动进行宏观调控,由于滥施许可,带来一些经济行为的失控。20世纪90年代前后由“公司热”、“开发区热”、“房地产热”而引发的整个经济过热,可以说是盲目许可的必然结果。(3)滋生腐败。有些许可机关为了本单位本部门的利益,随意设定许可,滥收许可费。许可成了一些部门、个人发财致富的门道。一些行政许可机关利用发许可证或更换许可证之机,收取高于成本几倍,甚至几十倍的许可费,增加了企业和个人的负担。又由于对许可的监督乏力,一些发证机关或其工作人员利用手中的权力大搞权钱交易,勒索钱财。一些部门和地方政府利用手中的许可权、审批权,搞行业垄断和地方垄断,人为地阻隔统一市场的形成,造成市场资源的严重浪费。行政许可成了地方利益的“保护伞”和“分肥”的手段。

三、行政许可法律制度执行中存在的问题

近年来,面对民间投资的困惑,各地按照国务院提出的审改要求,消减了大量的行政审批事项和前置审批条件。但是,目前有的地方受权力和利益的束缚,仍有不少项目特别是带有市场保护和市场垄断色彩的项目,妨碍公平竞争的前置审批事项以及为收费而设立的前置审批事项未能得到彻底取消。并且目前行政审批制度主要还是集中在经济管理领域,尤其是在微观经济管理领域。

1.行政审批项目仍然较多。

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