地上权为用益物权的一种，肇源于罗马法。地上权的产生有着一个重要的任务即地上权能弥补罗马法所有权原理违反经济原则的后果。在古罗马法，有“地上物属于土地”的附合原则，地上的建筑物等不得单独为所有权的标的，与土地为一体而归属于土地所有人；在他人土地上的定着物，都属于土地所有人所有；在他人土地上建筑房屋时，无论是否有对该地的使用权，其所建造的房屋皆属于土地所人所有。因而依此原则，则导致承租他人的土地而建筑的房屋，将归土地所有人所有，而承租人却无从取得该房屋的所有权。这不仅有失公允，而且极不利于经济的发展。为了纠正附合原则的弊端，罗马法逐渐对其加以改变。起初，罗马法规定，对于在国有土地上建筑房屋的人，只要其支付一定的年租金，就可阻止附合原则的运用；后来，裁判官法承认，使用他人土地建筑房屋者，只要支付地租即可使用房屋，并可以行使几乎同所有人一样的权利。因此，罗马法上的地上权，是为阻止附合原则的适用而产生的。欧洲各国民法继受了罗马法的思想，承认地上权是以在他人土地上建有建筑物为内容的一种物权。如法国民法中虽无地上权的直接规定，但学说与判例均承认地上权的存在。德、瑞、日和我国台湾地区民法等对地上权都作了专门规定。
近现代各国民法大多除了继受罗马法的地上权制度外，为了发挥物的效用，保护利用人的地位与利益，还强化了地上权的地位。其代表是德国。德国于1919年1月15日颁布了《地上权条例》，于1951年3月15日颁布了《住宅所有权及长期居住权法》。《地上权条例》废止了《德国民法典》物权编第四章关于地上权的规定，其目的除更加详细地规定地上权的一般内容之外，更在于对土地所有人与地上权人之间的关系进行详细的补充与修正。修正与补充的主要内容是：允许地上权长期存在、允许地上权转让和继承、设置抵押和土地债务、设置其他可转让的物权等。通过这些修正与补充，地上权已经成为一种与土地所有权同样的权利。《住宅所有权及长期居住权法》规定居住地上权，其性质为一种共有地上权。每一个共有人按其应有部分，对基于地上权已建立或将建立的房屋内的一定住室，或非以居住为目的的一定场所有分别所有权，其中以非居住场所的分别所有为目的的共有地上权，称为部分地上权，以便多数人得基于共有地上权，而得分别所有住宅或营业场所，以利于规模较大的房屋的兴建。①
新中国的民事立法没有使用地上权这一概念，而是设立了土地使用权制度。但从土地使用权内容来看，在确认土地的国家所有和集体所有的前提下，我国实际上承认了地上权的存在。我国《民法通则》第80条第1款规定：“国家所有的土地，可以依法由全民所有制单位使用，也可以确定由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《土地管理法》也对土地使用权有所规定。根据我国法律的规定，国有土地实行有偿使用制度，可以依法确定给单位和个人使用；集体土地也可以依法确定给有关单位和个人使用。应该说我国的使用权制度相当于传统民法所规定的地上权：①它是存在于国家或集体所有的土地之上的他物权；②其目的在于使用土地建筑房屋、地下设施等工作物或其他用地；③除全民所有制单位外，它的主体对其在土地上建筑的房屋、地下设施等工作物享有所有权；④它可以依法转让、出租、抵押，实际上也可继承；⑤它大多是通过出让、转让等方式有偿取得，例外地可以通过划拨方式无偿取得。
对于土地使用权和地上权关系如何？我国学者有不同的看法。有人认为，土地使用权相当于大陆法中的地上权概念，应当用地上权取代土地使用权；有人认为，地上权与土地使用权并不相同，不能用地上权代替土地使用权；还有人认为，我国不应采取地上权与土地使用权的概念，应以基地利用权的概念取而代之。本书认为，土地使用权相当于地上权，但并不等同于地上权，土地使用权和地上权还是略微有区别的。土地使用权的概念比地上权更为宽泛，土地使用权制度可以涵盖地上权制度，但也正因为土地使用权概念的宽泛性，使其失去了作为特定用益物权种类所必要的准确性及与其他用益物权相区别的特性。我国现行的土地使用权包括国有土地使用权、集体土地使用权、宅基地使用权、乡镇企业建设用地使用权、林地使用权等，我国应在这几种土地使用权上创设统一的地上权制度。我国目前的民事立法对地上权仍只有一些零散的某一方面的规定，土地使用权的范围不清楚，性质不明确，其结果是土地使用人滥用权利和权利受到侵犯经常性发生。为了维护正常的社会经济秩序，保护国家、集体和公民个人的合法权益，做到地尽其用，以促进社会主义市场经济的培育与发展，我国未来的民法典应对地上权制度加以系统规定。
①马俊驹，余延满：《民法原论》（上），法律出版社1998年版，第428页。
§§§第二节地上权的取得
地上权的取得，从不同的角度可作不同的分类。就取得的性质来看，可分为原始取得与继受取得；从取得的原因来看，可分为因法律行为而取得和因法律行为以外原因而取得。我国地上权取得的原因主要有以下几种：
一、因法律行为而取得
（1）出让。出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定期限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，通过出让方式取得土地使用权的，出让方和受让方应当签订土地使用权出让合同。在土地使用权出让合同中，出让方是代表国家行使权利的县级以上人民政府的土地管理部门，受让方除法律另有规定外，可以是中国境内的公司、企业、其他经济组织或公民个人。可以出让土地使用权的土地是城镇国有土地。集体土地的所有者不得自行出让土地使用权，要想出让，必须先征为国有，再由国家土地行政管理机关出让。国有土地使用权出让的方式有协议、招标和拍卖三种。土地使用权出让应签订土地使用权出让合同。土地使用人在交付全部土地使用权出让金后，应当依法办理登记，领取土地使用证，取得地上权。
（2）转让。土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，如出售、交换、赠与等。基于土地使用权转让的法律事实，受转让人取得原地上权人的地上权。同时根据法律的规定，土地使用权人可依法将土地使用权投资。例如，土地使用权人以土地使用权作价入股，合资、合作开发房地产，或投资合办合资企业。
二、因法律行为以外的原因而发生
（1）划拨。划拨是指国家无偿地将一定面积的土地交由权利人占有和使用。因划拨而享有土地使用权者一般是全民所有制单位和集体所有制单位。同时因划拨而取得的土地使用权，在其用途、转让条件上都有些特别限制。
（2）继承。在土地使用权的有效期限内，可以通过继承取得土地使用权即地上权。
（3）因集体内部分配而取得。土地使用权因内部分配而设立，主要是指在农村集体经济组织中分配宅基地的行为。
（4）依法律规定而直接取得。依法律的规定而直接取得土地使用权，是指在发生法定事由时，土地使用权不依土地所有人或土地使用权人的意志而依法律规定直接设立。在国外的用益物权法律制度中，将此种情形称之为“法定地上权”。例如，我国《台湾民法典》第876条第1项规定：“土地及土地上之建筑物，同属于一人所有，而仅以土地或仅以建筑物为低押者，于抵押物拍卖时，视为已有地上权之设定，......。”
三、地上权的存续期间
对于地上权的存续期间，各国规定不一致。主要有以下情形。
（一）当事人定有存续期间的，从其所定
当事人于设定地上权时，如有存续期间的约定，应遵守约定。其期间长短由当事人自由决定，无最长或最短的限制。
（二）当事人未定存续期间
地上权的存续期间可以由当事人在法律允许的范围内订定。然而在当事人未订定期间时，如何确定其期间？《日本借地法》第2条规定有最短期限，以对石造、土造、砖造或类似的坚固建筑物拥有所有权为目的者为60年，以对其他建筑物拥有所有权为目的者30年。《日本民法典》第268条规定，未以规定地上权存续期间的，法院因当事人请求，于20年以上50年以下的范围内，斟酌工作物或竹木的种类、状况及地上权设定时的其他情事，确定其存续期间。依我国台湾地区民法的规定，地上权未定有期间者，应从习惯，如以工作物的腐败或灭失、竹木的采伐期为期限。如无习惯时，应以当事人订立时预计利用的时期、工作物的种类、竹木的采伐期及一切情形为酌定的标准。①19世纪以前，欧洲学者注重土地附着物的所有权，主张对地上权的存续期间不加限制。近、现代以来，学者们对此认识不一。有的学者认为，永久、无期的地上权，有害于所有权的本质，使所有权有名无实，而且不利于土地的改良，对租金额也不太公平；有的学者则认为，随着土地的商品化，土地所有权上权利结构日趋繁杂，土地所有权主要体现在地租的收取，因此地上权的无期存续，不会有害于所有权的本质。而土地的改良，并不一定限于所有人，如地上权可以永远存续，地上权人自会乐于改良土地，至于地上权的永久存续会影响地租额的公平问题，完全可以由当事人选定一个适当的标准，随时对租金额进行调整，甚至还可以情事变更原则对之有所增减来解决。正由于学者们的认识不一，形成了两种不同的立法体例，法国、德国民法认为地上权具有永久无期限的性质，奥、比等国的法律对其期间则加以限制。从我国目前有关法律、法规的规定来看，通过土地划拨以及通过乡（镇）村建设用地程序取得的地上权，是无期限的；而通过出让或转让方式取得的地上权是有期限的，每一块土地的实际使用年限，在最高年限内，由出让方和受让方商定。通过土地使用权转让取得的地上权期限不能超过原通过土地使用权出让而取得的地上权期限。
①王泽鉴：《用益物权·占有》，中国政法大学出版社2001年版，第35页。
§§§第三节地上权的效力
一、地上权人的权利
（一）土地使用权
地上权就是为了建筑物或其他工作物或竹木而使用他人土地的权利，因此土地使用权是地上权人最主要的权利。当然，土地使用权必须在设定行为所定的范围内行使。同时，地上权既然为使用土地的物权，则为使地上权得以实现，地上权人自然必须占有土地，因此他即受到占有规定的保护而享有物上请求权。
（二）相邻权
相邻关系，指相邻近的不动产各方在对各自所有或使用的不动产行使所有权或使用权时，相互间应当依法给予方便或接受限制而发生的权利义务关系。地上权人为土地使用权人的一种，地上权人之间或地上权人与土地所有权人之间可准用土地相邻关系的规定。
（三）权利处分权
地上权可以由权利人依法处分。其情形主要有：
（1）转让。地上权人可以将其权利转让给他人，但合同另有约定的除外。转让包括出售、互易和赠与。由于土地使用权与地上建筑物或其他附着物具有不可分割的特点，因此，转让土地使用权必须连同地上建筑物或其附着他物一同转让。但经有关部门批准，土地使用权和地上建筑物或其他附着物也可以分割转让，即可以将地上权转让给一方，而将建筑物或其他附着物转让给另一方。但是，农村居民宅基地的地上权与其房屋不得分割转让，国有土地使用权和地上建筑物及其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门的批准。
（2）出租。地上权人在法律许可范围内可以作为出租人将地上权连同地上的建筑物或其他物租赁给他人使用并收取租金。地上权出租后，地上权人（出租人）仍必须向土地所有人履行义务。
（3）抵押。地上权可以为抵押权的标的物。地上权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押；地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的地上权随之抵押。
例外的是，依据土地使用权出让合同而有偿取得的国有土地使用权，如果未按合同规定的期限和条件投资、利用土地的，禁止出租。通过划拨方式取得的地上权，只有符合下列条件，才可以转让、出租、抵押：①土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；②领有国有土地地使用证；③具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；④签订土地使用权出让合同，并向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。
（四）资本收回权
地上权人在他人所有的土地上建筑工作物，势必投下许多资本，那么，在地上权消灭之际，地上权人有权收回资本。
（1）地上物的取回权。地上权消灭时，地上权人可以取回工作物。但取回难免会使工作物受到损害，同时地上权人还必须恢复土地的原状，这不仅麻烦，而且也有损于社会利益。因此一些国家的法律规定，土地所有人对工作物有购买权，当其以时价行使购买权时，地上权人不得拒绝。这种购买权是否行使，由土地所有人决定，地上权人不得勉强，而此购买权一旦行使，地上权人即不得再行使其取回权。根据我国《国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，无偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物、其他附着物，市、县人民政府应当给予适当补偿；以出让或转让方式取得土地使用权的，土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。这种规定不仅有别于目前世界上绝大多数国家或地区的通常做法，而且与我国《民法通则》所确认的平等、自愿和等价有偿等原则相悖，不利于土地的开发和利用，影响土地使用人对土地的投资，阻碍吸引外资工作，也必然导致对地上的建筑物或其他工作物的破坏行为。因此，我国的民事立法对此问题应采取世界各国的通行做法。
（2）有益费用的求偿权。地上权人因对土地进行改良而支出的费用，在地上权消灭时，地上权人应当有权请求土地所有人予以补偿。
（五）附随权利
地上权人可以在其地基范围内进行非以保存建筑物或其他工作物为目的的附随行为，如修筑围墙、种植花木、养殖等。
（六）物上请求权
