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第43章 担保物权(3)

《担保法》第46条规定抵押权担保债权的范围包括主债权。主债权,也称为原债权,指抵押权所担保的原本债权。抵押权存在的目的即确保债权实现,因此原债权是抵押权担保的主要对象。主债权种类、数额以及债务人情况应当同抵押权设定一并予以登记。登记使得抵押物及担保债权特定,从而一方面达到不动产物权变动公示原则的基本要求,另一方面确定抵押权人优先受偿范围。③

抵押权担保债权的范围包括利息。利息为原本债权所生的孳息。如为约定利息,应就利息约定为登记以后,才能成为担保债权的范围,否则可能对善意第三人造成不测之害。对于利息的范围,外国立法例有采一定年份的利息才能成为抵押权所担保的范围的限制(如《法国民法典》第2151条,《日本民法典》第374条),理由在于督促抵押权人积极请求给付,防止次序在后的抵押权人以及普通债权人的利益因有优先权的抵押权人懈怠而利益受损。我国没有相应规定,在制定物权法时,建议增加相关规定。此外,法定利息也为抵押权效力所及的范围。迟延利息,指金钱债务履行迟延时,债权人可请求给付的法定利息。法定利息即使在当事人没有约定或没有登记的情况下,仍为抵押权所担保债权的范围,此与约定利息不同。

抵押权担保债权的范围还包括实现抵押权的费用,它指行使抵押权所支出的费用,如,拍卖、变卖费、诉讼费等①。此外,债权人为实现抵押权聘请律师的费用,应属于此范围。由于律师费用多由债权人与律师间的约定,因此法院应根据公平原则,衡量确定实现抵押权的合理费用,以保护次序在后的抵押权人、普通债权人的以及抵押人的利益。

①王泽鉴:《债法原理(基本理论·债之发生)》,中国政法大学出版社2001年版,第51页。

②王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第690页。

③关于“抵押权担保的原债权应登记的理由和涉及”的问题,参见谢在全:《民法物权论》,中国政法大学出版社1999年版,第575页。

二、抵押权标的物的范围

抵押权标的物的范围,指实行抵押权时,可依法予以变价的标的物的范围。法律为兼顾抵押人和抵押权人的双方利益,维护标的物的经济效用和交换价值,对抵押权标的物的范围在有些情形下作扩张规定。该规定的性质为任意规定,目的在于补充当事人的意思,所以当事人可通过另行约定对其变更、限制或废除。需要注意的是,当事人的另行约定应办理登记才能对抗第三人。以拍卖抵押物为例,如果约定从物不属于抵押权标的物范围,须将此约定登记,否则善意买受人可主张该从物为抵押物拍卖范围,而请求一并交付。②

抵押权标的物的范围包括当事人约定的抵押物并无疑问,在当事人没有特别约定时,下述财产或权利能否为抵押权效力所及,值得探讨:

(一)从物和从权利

根据两个物在效用方面的关系,可将物分为主物和从物。所谓的主物,相对于从物,其具有独立的经济上的效用。从物,具有经常地补助其主物的效用,与主物属于同一主体,且不属于主物的成分。区分主物与从物的立法目的在于维护物的经济上的效用,既然一物(从物)经常地补助另外一物(主物)的效用,于是民法遵从物尽其用原则,规定对于主物的处分原则上应及于从物。基于此,实行抵押权,处分抵押物时原则上抵押权效力应一并及于抵押物的从物。

①孔祥俊:《担保法及其司法解释的理解与适用》,法律出版社2001年版,第244页。

②谢在全:《民法物权论》,中国政法大学出版社1999年版,第581页。

③梁慧星:《中国物权法草案建议稿》,社会科学文献出版社1999年版,第627页。

在抵押权设定后发生的从物,应当受抵押权效力的支配③。在抵押权设定前发生的从物,一般也符合从物随主物的原则。但需要注意的是,《担保法司法解释》第63条规定,抵押权设定前为抵押物的从物的,如抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时,抵押权的效力不及于抵押物的从物。这里体现了从物随主物的原则不应违背保护第三人所有权的立法取向。

从物不限于动产,当从物为不动产时,有学者认为,“如设定抵押权当时,设定书或登记簿上已经载明限于建筑的若干面积者,不宜认为其后营造的建筑物如车库等,也在抵押权效力所及之范围。至于建筑物供担保而设定抵押权后增建的建筑物,......依同一理由,应以登记之面积及范围为准,也不宜认为属于抵押权效力之所及。”①我们认为,无论不动产从物在抵押权登记时是否一并登记,均为抵押权效力所及,抵押权发生后取得的从物也应理解为抵押权效力所及,除非如前述之第三人在抵押权设定前,就从物取得物权或物权性权利(如租赁权)。从物随主物原则,不应受从物是否为不动产或动产而有区别,不动产的登记乃公示方式而已。但是,如增建的建筑物为独立物的,无论是否为抵押人所建,由于其已经成为另一个所有权的标的物,当然不属于抵押权标的物的范围(《担保法》第55条第1款),但如增建部分属于抵押建筑物的从物,应为抵押权效力所及②,并建议《担保法》第55条第1款应进一步区分新增的建筑物是否属于从物。

从权利与主权利的关系类似从物与主物的关系。当主权利或其所属的标的物为抵押时,无论从权利是否为抵押登记,抵押权的效力都应及于从权利。此外,为了维护抵押物的经济效用,即使不是本质意义上的从权利,也应当适用抵押权效力及于从权利的规则。

(二)天然孳息和法定孳息

物的孳息,指由原物孳生的收益。我国民法学界通说认为,物的孳息有天然孳息和法定孳息两类。所谓天然孳息,指依据物的自然属性或用法所获得的收益,如果实等。法定孳息,指因法律关系所得的孳息,如,利息。

天然孳息原则上不在抵押权的效力范围,但如抵押权人已经着手实行抵押权,则此后由抵押物分离而生的天然孳息,则为抵押权效力所及。这里需要注意的是,依孳息的法律性质,其必须与原物分离,并独立成为一体。在与抵押物分离之前,其只是该物的成分,当然为抵押权效力所及,例如土地使用权供抵押(《担保法》第34条、第37条第2项),土地上没有收割的小麦不是独立的物,当然为抵押权效力所及。

一旦自原物分离,成为天然孳息,则原则上不应属于抵押权效力范围,因为尽管设定了抵押权,但抵押人并未丧失收益权,这是抵押权的本质决定的。如果将抵押权设定后抵押物的孳息归入抵押权效力范围,等于否定抵押人基于对抵押物之所有权而享有收益权。

①梁慧星:《物权法》,法律出版社1997年版,第315页。

②谢在全:《民法物权论》,中国政法大学出版社1999年版,第581~585、594页。

作为例外,抵押权人着手实行抵押权(通常表现为扣押抵押物或权属证书,参见《担保法司法解释》第132条)后所生的天然孳息应为抵押权效力所及。因为如果不作这样的例外规定,会产生抵押人为了贪得天然孳息而以不当行为故意拖延抵押权实行的弊端。当然,如果抵押人与抵押权人的折价协议过程构成了恶意磋商,也可适用《合同法》第42条的有关规定由抵押人承担缔约上的过失责任。

与天然孳息同一理由,抵押权的设定不妨碍抵押人就抵押物的收益权,因此法定孳息原则上也不为抵押权效力所及,但当抵押权人自实行抵押权后所产生的法定孳息,应属于抵押权的效力范围。抵押权人可就法定孳息卖得的价金享有优先受偿权。

我国《担保法》第47条承认了前述理由,规定“债务履行期届满,债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息”。

须注意的是,对于法定孳息,该条又规定“抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的,抵押权的效力不及于该孳息”。这是因为,法定孳息不同与天然孳息,天然孳息是由抵押物依据物的自然属性或用法所获得的收益,法定孳息则为第三人即该条所称的“应当清偿法定孳息的义务人”所给付,故以通知作为抵押权效力所及的条件。①

(二)抵押物的代位物

我们知道,抵押权具有物上代位性。根据《担保法》第58条及《担保法司法解释》第80条的规定,抵押物的代位物包括在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下的赔偿金、保险金和补偿金。

物上代位性与抵押权作为物权的追及性相互补充,我国现行法对两者都是承认的。有学者认为,抵押物转让所得的价款也应属于我国《担保法》所认的代位物②。我们认为,首先,无论《担保法》还是其司法解释均未规定抵押物转让所得的价款为代位物;其次,基于抵押权人得行使其追及权,如,《担保法司法解释》第67条规定,“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权”,因此,物上代位性应存在于抵押物灭失、毁损或被征用的所谓“绝对的灭失”①情形,而对于属于相对灭失情况,如,转让,不适用抵押权物代位规则。

①我国《台湾民法典》第864条,以通知作为对抗效力产生的条件,即义务人如不知有扣押的情势,而仍向抵押人为清偿时,抵押权人不得主张其清偿无效,即该义务人得免除其责任。但即使没有通知,对于抵押权人向抵押人行使优先受偿权也不受影响。又虽未为通知,但该义务人也没有向抵押人为清偿,则抵押权人向其请求时,该请求即同时具有通知的作用。参见郑玉波:《民法物权》,台北三民书局1995年版,第232页。我们认为,相比我国《担保法》第47条的规定,我国《台湾民法典》第864条的规定则更具有合理性。

②梁慧星:《物权法》,法律出版社1997年版,第317页。

三、抵押权对于抵押人的效力

抵押人对抵押物享有占有、使用和收益的权利,即抵押权不需要转移抵押物的占有,在设定抵押权以后,抵押人仍能使用抵押物及享有对抵押物的收益权。除非在抵押权实行前,如抵押人的行为有害于抵押物,并足以导致抵押物价值减少时,法律有所限制处分外(《担保法》第51条),抵押人还享有对抵押物的处分权利。对抵押物处分权表现为设定抵押权、设定用益权及所有权让与。兹分述如下:

(一)抵押人得设定数个抵押权

《担保法》第35条第2款规定,财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。该条款说明,不动产所有人设定抵押权以后,可就不动产上设定多个抵押权。之所以允许抵押人再就抵押物设定抵押权,理由在于:首先,就性质看,抵押物并未移转占有,不具有绝对的排他性;其次,就量的角度,抵押物的交换价值往往并不等于担保债权的金额,为充分地实现抵押物交换价值,发挥其担保价值,应当允许再行设定抵押权;最后,根据时间在先权利在先原则,后次序的抵押权的设定不会危害先次序抵押权人的利益,故也无限制的必要。

需要指出的是,前述条款要求所谓的“不得超出余额部分”不具合理性。因为,当再行设定抵押权时,当事人往往无法判断实行抵押权时抵押物所能卖得的价金,即可能出现抵押权实行阶段相比设定时增值,而《担保法》第35条第2款的规定反而限制充分发挥抵押物的担保价值。有鉴于此,《担保法司法解释》第51条规定,“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的,超出的部分不具有优先受偿的效力”。实际上,该司法解释否定了《担保法》第35条第2款“不得超出余额部分”的限制。应当说,司法解释更符合当事人意思自治的私法理念和物尽其用的物权法原则。

既然存在一个抵押物上有数个抵押权的情况,就涉及各个抵押权实行的排序。所谓抵押权的顺序,指在同一抵押物上设定数个抵押权时,各个抵押权人优先受偿的先后次序。抵押权排序规则的关键在于抵押权与登记的关系。通常排序规则如下:

(1)一般地,抵押权的排序应依据抵押登记的顺序,抵押登记在先的,抵押权人得优先受偿,登记顺序相同的,按照债权比例清偿,通常书面设定抵押在先,抵押登记也在先。需要注意的是,如设定抵押的书面协议在先,而抵押登记在后的,抵押权排序也应以登记为准(《担保法》第54条之(一))。如果设定抵押的书面内容载明了设定抵押权的次序的,事实上次序在后的抵押权无从完成在先的登记(《担保法》第44条)。

①绝对灭失包括事实上的灭失,如,抵押物被烧毁和法律上的灭失,如,抵押物被公用征收。

(2)关于登记对抗主义下抵押权的排序规则。我国《担保法》关于抵押登记的效力,区分不同情况分为登记生效主义和登记对抗主义。所谓登记生效主义,指抵押未经登记则不发生抵押权设定的效力(《担保法》第41、42条)。所谓的登记对抗主义,指抵押虽未经登记,但基于抵押合同而发生抵押权设定的效力,只是该抵押权人不能对抗善意第三人,即相对于善意的次序在后的抵押权人或普通债权人,抵押权人不能优先受偿(《担保法》第43条)。我国《担保法》以登记生效主义为原则,以登记对抗主义为例外。

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