健全的法律制度是文明社会的基石。由重实体、轻程序的司法传统所导致的诉讼程序法律的缺失，直接束缚着中国近代刑事诉讼制度的变革。为此，尽快制定并颁行一部具有本国特色的刑事诉讼法典，便成为清末民初之际历届政府的共同愿望。不过，由于这一时期的华夏大地内忧外患，政权更迭频仍，刑事诉讼法律的制颁及相关配套法规的出台，都受到极大的影响，于一波三折中呈现出相当的曲折与艰辛。
一、清末刑事诉讼法律草案的制定与搁置
（一）中国第一部民刑合一的诉讼法典——《大清刑事民事诉讼法》草案的初创
沈家本、伍廷芳于１９０２年任修订法律大臣起，即着手拟定编修诉讼法典。通过对东西方各国法律制度的考察和研究，沈家本对于中国何以要修订诉讼法律以及如何修订，提出了自己的看法。光绪三十二年（１９０６年）四月初三，沈家本上奏《进呈诉讼律拟请先行试办折》，继之，又上奏初步编定的《刑事民事诉讼法》。在奏折中，沈家本指出法律应因时制宜，实体法与诉讼法本身是体用关系，“体不全，无以标立法之宗旨；用不备，无以收行法之实功。二者相因，不容偏废”。然而，中国传统诉讼制度混杂于刑律之中，且内容简单粗略，远远落后于世界各国，特别是当门户洞开后，“华洋讼案日益增多，外人以我审判与彼不同，时存歧视，商民又不谙外国法制，往往疑为偏袒，积不能平。每因寻常争讼细故，酿成交涉问题，比年以来更仆难数”。所以，有必要仿照西方国家，修订单独的诉讼法典，并对民事与刑事诉讼加以区别。在这一点上，日本为中国提供了成功的经验。
日本明治维新时，“先后颁行民事、刑事诉讼等法，卒使各国侨民归钤辖，籍以挽回法权。推原其故，未始不由于裁判诉讼咸得其宜”。为了说明刑民诉讼有分具有一定的可行性，沈家本还特别指出：“中国旧制刑部专理刑名、户部专理钱债，微有分析刑事、民事之意”。这样的说法虽不免牵强，但也折射出沈家本等人为推进诉讼制度变革的一番苦心。
对于新的诉讼制度，沈家本提出他的设想：第一，民刑诉讼要分开。“凡关于钱债、房屋、地亩、契约及索取赔偿者，隶诸民事裁判；关于判逆、伪造货币官印、谋杀、故杀、强劫、窃盗、诈欺、恐吓取财及他项应遵刑律定拟者，隶诸刑事裁判”；第二，建立陪审员制度。因为司法官一人毕竟知识有限，如果本人再昏庸贪蠹，则难免曲庇任情、舞文欺弊。为此应“延访绅富商民”作为陪审员，集众人之智慧察案件之真伪，保证司法审判的公正。为了打动上层，说明陪审制可行，沈家本还以《周礼》的“三刺”之法加以附会；第三，引进律师制。以法律学堂培养的专业法律人才充当律师，代替仅由当事人出庭对质，以避免于法不通的涉案人惊恐无助而不利于个人权利的保护。考虑到当事人的经济能力，沈家本特别强调“若遇重大案件则由国家拨予律师，贫民或由救助会派律师代伸权利”。同时，在各通商口岸，外国律师早已被允许介入司法审判，为维护国家司法主权，尽快建立自己的律师队伍也迫在眉睫。沈家本建议各省的法律学堂大力培养律师人才，从中选择“节操端严、法学渊深”者，毕业考验合格，给予文凭后分拨各省，以备办案之用。若各学堂一时难以做到，可先选各省刑幕之合格者，入学堂深造后考取录用，并给予官阶以资鼓励。昔日地位低贱的“刑名幕友”，第一次有了登上大雅之堂的机会。在沈家本看来，建立律师队伍不仅仅只是满足当事人的需要，弥补当事人法律上的无知，还有着更长远的考虑，“国家多一公正之律师，即异日多一习练之承审官也”。
由沈家本主持起草的这部中国历史上第一部专门的诉讼法草案于１９０６年４月２５日编成。按照沈家本、伍廷芳的立法设想，刑事民事诉讼草案中特别突出“我国应取法者”，一是设陪审员制度，二是采取律师制度。前者的推行有利于“裁判悉秉公理，轻重胥协舆评，自无枉纵深故之虞矣”；后者的采用则“尤为挽回法权最要之端”。虽然其立法动机仍然局限于改善传统诉讼审判机制，但因草案中引进了西方诉讼审判法制体系，从体例上打破了诸法合体的传统，而且首次采用了西方资产阶级民主、平等的诉讼原则和陪审制、律师制，充满了现代法律气息。因此从它问世伊始，就遭到了来自四面八方的非议。
首先是清政府对于这样一部全新的法典持谨慎的态度。光绪皇帝在接到沈家本的奏折和诉讼法草案后，感觉难以把握，明确表示此举乃属新创，不便贸然作出决定，遂下谕征询意见：“谕军机大臣事，法律大臣沈家本等奏刑事民事诉讼各法拟请先行试班办一折。法律关系重要，该大臣所奏各条，究竟于现在民情风俗能否通行，着该将军督抚都统等体察情形，悉心研究。其中有无扦格之处，即行缕析条分，据实具奏。”字里行间，透露出清廷高层的慎重与犹疑。其次是来自地方重臣的激烈反对。清廷谕旨下达后，各地将军督抚都统对草案群起反对，以为难以试办。１９０６年１０月２２日，“热河都统廷杰奏，刑事民事诉讼法，边地骤难试办，并择扦格难行数条，请旨饬下法律大臣，再行核议”；１０月２８日，“广西巡抚林绍年奏，新纂刑事民事诉讼各法，广西尚难通行，盖俗扞民顽，全特法律为驾驭，闻以不测示恩威。若使新法遂行，势必俦张百出，未足以齐外治，先无以靖内江”；１２月１３日，“直隶总督袁世凯奏，新纂刑事民事诉讼法，内有扦格者数条，请饬再议，下法部再行核议”。
在此期间，地方实力派、湖广总督张之洞上奏《遵旨核议新编刑事民事诉讼法折》，对草案的立法宗旨、法律内容大加抨击。可以说，张之洞的观点代表了当时各地将军督抚都统的普遍看法。实际上，大臣们的反对意见确实并非一无可鉴，张之洞对于西方国家“专视国家兵力之强弱，战守之成效以为从违”的认识也颇为中的。但从总体上来看，地方实力官僚对传统法律的本能眷恋和对新法的狐疑，以及对该法推行可能破坏传统的行政司法合一的审判体制的深深担忧，依然清晰可见。在地方将军、督抚、都统等官僚竭力反对下，《刑事民事诉讼法》草案被交由法部复核后即遭搁置，直到辛亥革命爆发亦未颁行。
（二）《京师高等以下各级审判厅试办章程》的出台
《刑事民事诉讼法》草案虽被搁置，但传统的诉讼审判制度已无法适应预备立宪的需要。１９０６年１１月，清廷采纳“司法之权则专属之法部，以大理院任审判，而法部监督之，均与行政官相对峙，而不为所节制”的改革方案，将刑部改为法部，专任司法；大理寺改为大理院，专掌审判。至于大理院“原拟职掌事宜及员司名缺，仍着该堂官自行拟议”。充分表露出参照西法三权分立而进行审判改革的意向。同年１２月，清王朝又批复《大理院奏请厘定审判权限折》，同意将原有审判体制改为乡谳局、地方审判厅、高等审判厅和大理院四级。至此，改革审判机制已成大势，各省地方官僚为迎合朝廷预备立宪，也不得不采取相应措施。１９０７年３月，在直隶总督袁世凯直接策划下，由日本法政学校学成归国的留学生组成专门机构，于天津起草编成《天津府属试办审判章程》并颁布实施。
该章程共四编１４６条。第一编总纲，规定高等审判厅于天津府，天津县设地方审判厅，“又量分天津城乡匀设乡谳局四处”；将案件区分刑事与民事二项；对谋反、叛逆及杀一家三命的犯罪照旧律例归按察司处理；除人命重案归高等审判分厅管辖外，其他民事诉讼归地方审判厅管辖。乡谳局管辖刑事方面的违警罪及应罚笞杖的轻罪案件，并管辖民事钱债与诉讼价格未满百元以及地界雇佣契约的诉讼案件。第二编为厅局官制，规定高等审判分厅、地方审判厅、乡谳局、厅局官吏之职务、各级审判厅官吏权限、各厅局官吏之回避等内容。
第三编规定刑事、民事诉讼规则。第四编为讼费规则。《天津府属试办审判章程》作为地方实力派变法的产物，“于变通旧法之中寓慎新章之意”，在诉讼形式方面进行了灵活而大胆地变通，所以试行之初不免令人耳目一新。据袁世凯的奏折称：
开庭以来，由县府移交以及洋商径自来厅控告者，已断结十余起。外人于过堂时则脱帽致敬，于结案时则照缴讼费，悉遵该厅定章。亦有不先赴该国领事投票而赴该厅起诉者。惟司法独立，未一蹴而就。但既办有端倪，则此后之进步改良尚非难事。
至目前府县虽不专亲审判而仍兼厅长之职，亦因报案移交既用守令印信，且一切布置建瓴，不能使府县不任则成。
正是由于袁世凯在该试办审判章程中既对形式作了变通以适应外人诉讼，又在内容上保留传统诉讼机制的原则，同时还以让地方行政长官暂时兼理司法审判的方式，维护了各级官僚的专制特权，因而为朝廷称之为“调和新日，最称允协”。１９０７年１２月，根据《天津府属试办审判章程》的立法司法经验，兼采沈家本等奏成的《法院编制法》草案，《京师高等以下各级审判厅试办章程》编成并奏呈朝廷。
关于其编次之法，法部曾奏称：“以总纲居首，释民刑之定义；次审判通则，明司法之权能；次诉讼通则，详呈诉之方法；次检察通则，尽补助作用；而以附则终之，定施行之期间。”该章程的主要内容，一是规定民刑区分适用法律；二是明确了审级、管辖、回避、厅票、预审、公判和判决之执行的规范；三是声明起诉、上诉、证人及鉴定人、管收、保释与讼费的规则；四是确立各级检察厅通则；五是强调实施期间。其第１１９条规定，自各级审判厅开办之日为始，俟《法院编制法》及《民刑诉讼法》颁行后，即停止施行。并明确“本章程未规定者，依旧章行之。无旧章者，由法部酌核办理”，体现了对旧律例效力的维护。而回避一节，又多因袭传统官僚制度中回避的做法。第５８条重申妇女“不得充当代诉人”，亦带有典型的维护男尊女卑传统的封建诉讼制度的痕迹。
该章程被朝廷下发各省及各部和宪政编查馆核议时，法部呈奏对章程加以修订，补订了８条内容，并另行拟定了《各省城商埠各级审判检察厅编制大纲》１２条及《各省城商埠各级审判厅筹办事宜》等章程，希望作为各省试办之准绳，以“固法权而昭统一”。为维护封建专制和皇家贵族特权利益，法部还于《法部奏宗室诉讼仍由大理院裁判片》中奏请“将宗室觉罗民刑诉讼，仍由臣院特别裁判，其步军统领衙门及各衙门奏交之案，暂由臣院审判，以固法权而归划一。俟将来法院编制法实行时，再行查照编制法办理”。法部的奏折于宣统元年七月初十（１９０９年８月２５日）得到清廷谕准，于是，《京师高等以下各级审判厅试办章程》经修订后颁行，成为全国各地新式审判制度建构的准据。
从整体上看，《京师高等以下各级审判厅试办章程》兼具法院组织法与民刑诉讼法的性质，是中国法制历史上第一部从体制到程序全面变革传统审判制度的法律。在中国传统狱、讼分理的基础上，开始实行崭新的民刑分庭告诉、分别审理制度；审判机关与检察机关得以在一定程度上独立于行政机构之外司法；新式的回避、告诉制度也进一步完备和规范。章程颁行后，清末改革以来的第一批新式审判机构相继建立，新型审判制度开始推行。
（三）法院编制法的颁行
在１９０６年９月的官制改革中，大理院曾上奏：“中国行政司法二权向合为一，今者仰承明诏，以臣院专司审判，与法部截然分离，方合各国宪政之制度”。随后，刑部改为法部，大理寺改为大理院，专司审判。为明确大理院权限编制及职责，１９０６年１２月１２日，法部遂编成《大理院审判编制法》，经朝廷批准颁行。该法共５节４５条。（第一节）总纲，（第二节）大理院，（第三节）京师高等审判厅，（第四节）城内外地方审判厅，（第五节）城谳局。该法仿照日本裁判制度，将全国审判机构划分为四级：乡谳局（京师为城谳局）、地方审判厅、高等审判厅、大理院，初步确立了四级三审制。
